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So geht´s richtig: Kündigung, Freistellung und Urlaub

Erfahren Sie, mit welchen Formulierungen der Arbeitgeber einen gekündigten Mitarbeiter wirksam unter Anrechnung seiner Urlaubsansprüche von der Arbeit freistellen kann. Arbeitgeber können die Formulierungsvorschläge nutzen; Arbeitnehmer prüfen, ob ihnen noch Urlaub ausgezahlt werden muss. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Rechtsprechung klare Maßstäbe gesetzt, welche Angaben verwendet werden müssen, damit die Klausel den Urlaub erlöschen lässt.

Urlaub und Freizeitausgleich verrechnen – zwei Beispiele

Der Teufel steckt bekanntlich im Detail, hier ist das Detail die präzise Formulierung. In einem gerichtlichen Vergleich legten die Parteien fest:

Die Beklagten stellt die Klägerin unwiderruflich von der Pflicht der Erbringung der Arbeitsleistung bis einschließlich 31.01.2017 unter Fortzahlung der vereinbarten Vergütung frei. Urlaubsansprüche der Klägerin für 2016 und 2017 werden mit der Freistellung in Natura gewährt.

Die Klägerin klagte ihre Gutstunden aus dem Arbeitszeitkonto ein. Das Bundesarbeitsgericht verurteilte den Arbeitgeber zur Zahlung mit den Worten:

Die Klägerin war zwar jedenfalls im Anschluss an den gerichtlichen Vergleich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung ihrer Vergütung unwiderruflich freigestellt. Doch hatte die Beklagte damit den Freizeitausgleichsanspruch der Klägerin zum Abbau des Arbeitszeitkontos nicht erfüllt. […] In dem gerichtlichen Vergleich ist weder ausdrücklich noch konkludent mit hinreichender Deutlichkeit festgehalten, dass die Beklagte die Klägerin (auch) unter Anrechnung des Freizeitausgleichsanspruchs zum Abbau des Arbeitszeitkontos von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freistellt. Die Beklagte hat auch nicht in Vollzug des gerichtlichen Vergleichs durch anderweitige Erklärungen zum Ausdruck gebracht, dass die Freistellung zum Zwecke der Erfüllung des Freizeitausgleichsanspruchs erfolge. BAG, Urteil vom 20.11.2019 – 5 AZR 578/18.

(Nebenbei, das Arbeitsgericht hatte der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht diese auf Berufung der Beklagten abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht stellte die Entscheidung des Arbeitsgerichts wieder her. )

Erfolgreich war ein Arbeitgeber mit dieser Formulierung:

Wir werden Sie im Mai nicht planen. Stattdessen stellen wir Sie unter Anrechnung Ihrer Überstunden und Urlaubsansprüche unwiderruflich frei. Den sich ergebenden Saldo Ihres Arbeitszeitkontos werden wir anschließend mit Ihrem Maigehalt verrechnen.

Das Bundesarbeitsgericht stellte fest:

Eine auf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gerichtete Erklärung des Arbeitgebers ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. […] Ausweislich des Wortlauts der Erklärung wurde die Klägerin „unter Anrechnung Ihrer … Urlaubsansprüche unwiderruflich“ freigestellt. BAG, Urteil vom 20.08.2019 – 9 AZR 468/18.

Klar ist also: Man muss es nicht nur wollen, sondern auch sagen.

Nützliche Komponenten einer Freistellungserklärung

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber überhaupt erlaubt ist und wie eine Freistellungsklausel in Arbeitsverträgen formuliert werden muss, ist nicht Gegenstand dieses Beitrags. Hier geht es nur um die Freistellung zum Urlaubsabbau nach einer Kündigung. Diese ist ohne besondere Gründe möglich. Der Arbeitgeber kann nicht gezwungen werden, den Urlaub auszubezahlen, wenn noch ausreichend Zeit bleibt, den Urlaub zu gewähren.

Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung

Erste Überlegung: Ist die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich? Bei einer widerruflichen Freistellung kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter jederzeit wieder zu Arbeit zurückrufen. Das Problem dabei: Eine Freistellung zur Urlaubsverrechnung ist nicht möglich. Das leuchtet unmittelbar ein. Wer sich zur Arbeit bereithalten muss, kann die Zeit nicht frei nutzen. Das aber ist das Wesen des Urlaubs. Es hilft auch nichts, die Freistellung mit der Erklärung zu verbinden, dass der Urlaub verrechnet wird.

Ist die Freistellung unwiderruflich, dann kann der Urlaub in dieser Zeit gewährt werden. Allerdings: Unwiderruflich bedeutet unwiderruflich. Einseitig kann der Arbeitgeber die Freistellung nicht zurücknehmen, nur eine einvernehmliche Aufhebung ist möglich.

Keine gute Idee ist es, sich ein Hintertürchen offen halten zu wollen und über den Charakter der Freistellung kein Wort zu verlieren. Das Bundesarbeitsgericht legt jede nicht ausdrücklich als widerruflich ausgesprochene Freistellungserklärung mit Urlaubsverrechnung als unwiderrufliche Freistellung aus.

Krankheit in der Freistellungsphase

Erkrankt der Mitarbeiter während der Freistellungsphase, dann kann der Urlaub nicht verrechnet werden. Er ist wegen der Arbeitsunfähigkeit von der Arbeitspflicht befreit und kann nicht ein weiteres Mal aus einem anderen Grund befreit werden. Die Arbeitsunfähigkeit geht hier vor. Das Problem lässt sich durch eine zunächst unwiderrufliche Freistellung zur Abgeltung des gesamten Urlaubs lösen, an die sich eine widerrufliche Freistellung anschließt. Kann der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht verrechnet werden, dann besteht die Möglichkeit, die Freistellung zu wiederrufen und erneut eine unwiderrufliche Freistellung mit Anrechnung auszusprechen.

Jahresübergreifende Urlaubsansprüche

Der Arbeitgeber muss klar und deutlich erklären, dass die Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs erfolgen soll. Entstehen am Jahreswechsel Urlaubsansprüche für das neue Jahr, die ebenfalls verrechnet werden sollen, muss dies bei der Formulierung berücksichtigt werden.

Anrechnung von Zwischenverdienst – Vertragliches Wettbewerbsverbot

Ganz wichtiger Aspekt. Verzichtet der Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung des Mitarbeiters (bei Unwiderruflichkeit ganz klar, bei Widerruflichkeit noch nicht entschieden), dann kann er bei einem anderen Arbeitgeber tätig werden und doppelt verdienen (bei Unwiderruflichkeit ganz klar, bei Widerruflichkeit noch nicht entschieden); selbst, wenn es eine Konkurrenztätigkeit ist (BAG, Urteil 17.10.2012 – 10 AZR 809/11). Es muss – mal wieder- klargestellt werden, dass Zwischenverdienst angerechnet wird und das vertragliche Wettbewerbsverbot bestehen bleibt. (Bitte nicht das vertragliche Wettbewerbsverbot – § 60 HGB – mit dem gesondert zu vereinbarenden nachvertraglichen Wettbewerbsverbot – § 74 ff. HGB verwechseln.)
Noch ein großes Aber: Anrechnung von Zwischenverdienst ist nicht für die Zeit des Urlaubs möglich. Bei Freistellung ohne konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums ist nicht klar, wann der Urlaub genommen wird. Eine Anrechnung scheidet dann für den ganzen Freistellungszeitraum aus.

Klauselmuster

All die Wenns und Abers sind in diesem Muster berücksichtigt. Wegen der oben genannten Fallstricke ist es aber notwendig, die Situation zu prüfen und gegebenenfalls Maßnahmen zu ergreifen, wenn die Freistellungsphase nicht wie geplant verläuft.

Wir stellen Sie ab dem [Datum] bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung sämtlicher Ihnen noch zustehender (Rest-)Urlaubsansprüche für die Kalenderjahre [Jahre] in Höhe von (insgesamt) [Zahl] Arbeitstagen, sowie sonstiger eventueller Freistellungsansprüche. Für den Zeitraum vom [Datum] bis zum [Datum] erfolgt die Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung aller noch offenen Urlaubsansprüche. Im Übrigen erfolgt die Freistellung widerruflich. Während der Freistellung gilt das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot fort, anderweitiger Verdienst wird für Zeiten, in denen Sie keinen Urlaub haben, angerechnet.

Hinweis zum Muster | Muster Kündigungsschreiben

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