Sozialauswahl

Bei der Kündigung aus betrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber zwischen den Arbeitnehmern, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, eine Auswahl unter sozialen Gesichtspunkten vornehmen. Das Gesetz benennt folgende Kriterien: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung.

Das Urteil

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seinem Urteil vom 15.12.2011, Az. 2 AZR 42/10 mit einer vom Arbeitgeber vorgenommenen Altersgruppenbildung zu befassen. Im zugrundeliegenden Fall hatte der Arbeitgeber die Sozialauswahl altersgruppenintern (21 – 30 Jahre alte Arbeitnehmer) durchgeführt und nicht bezogen auf die ganze Belegschaft. Hiergegen hatte sich die von der Kündigung betroffene Arbeitnehmerin gewandt. In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung hat das BAG aber klargestellt, dass die Altersgruppenbildung zur Erhaltung einer bestimmten Alterstruktur im Rahmen der Sozialauswahl im Betrieb zulässig ist. Es liege auch kein Verstoß gegen EU-Recht vor, obwohl hier eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters vorliege.

Fazit

Die rechtlich zulässige Altersgruppenbildung ist ein probates Mittel, der Überalterung im Betrieb entgegenzuwirken, aber auch die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer sicherzustellen.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf gab jetzt den Kündigungsschutzklagen der Mitarbeiter statt. Wie wir war es der Auffassung, es fehle bei den ordentlich kündbaren Angestellten an einer gesetzlichen Regelung, wie mit den Arbeitsverhältnissen bei Schließung der Krankenkasse zu verfahren sei. Das Gesetz regele nur die Vorgehensweise bei Dienstordnungs-Angestellten und ordentlich unkündbaren Mitarbeitern. Die reine Mitteilung könne das Arbeitsverhältnis daher nicht beenden.

Die betriebsbedingten Kündigungen seien auch rechtswidrig, weil den Mitarbeitern für die Abwicklungsarbeiten befristete Verträge angeboten worden seien. Damit sei Beschäftigungsbedarf vorhanden, die betriebsbedingte Kündigung setze aber voraus, das dieser wegfällt.

Entgegen allgemeiner kölscher Betrachtungsweise sind diese beiden Tage keine gesetzlichen Feiertage im Sinne der Feiertagsgesetze der Länder, sondern schlichtweg Arbeitstage. Man macht sich also zum Narren, wenn man einfach nicht zur Arbeit erscheint, riskiert unter Umständen sogar seinen Arbeitsplatz.

Anders ist die Situation dann zu bewerten, wenn eine individualvertragliche Vereinbarung oder eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vorliegt, die die Befreiung von der Erbringung der Abeitsleistung an diesen Tagen regelt. Eine weitere Möglichkeit ist die betriebliche Übung, d.h. eine tatsächliche Gewährung der Arbeitsbefreiung über einen Zeitraum von drei Jahren ohne jede Einschränkung.
Achtung: Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes dürfen sich nach einem Urteil des Arbeitsgerichts Köln(!) vom 7.10.2009 nicht auf die betriebliche Übung verlassen. In seiner Begründung führte das Arbeitsgericht aus, dass ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Zweifel nur Leistungen gewähren wolle, zu denen er gesetzlich verpflichtet sei. Hierzu gehört aber eben nicht die Freistellung an einem normalen Arbeitstag.

Der Fall

Ausgangspunkt des nun vor dem LAG Rheinland-Pfalz entschiedenen Falls waren die einem Arbeitnehmer erteilten Abmahnungen. Der Arbeitgeber hatte den Beginn der Arbeitszeit um eine Stunde auf 5.45 Uhr vorverlegt. Der Arbeitnehmer war trotzdem wie bisher erschienen und hatte die Aufforderung, früher aufzustehen, mit dem Argument ignoriert, sein Arbeitsvertrag sehe keine Überstunden vor.

Die Entscheidung

Das LAG hat in seinem Urteil vom 15.12.2011, Az. 2 Sa 559/11, die Abmahnungen kassiert und darauf hingewiesen, dass dieser Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nur während der Regelarbeitszeit schulde. Eine darüber hinausgehende Treuepflicht bestünde nicht, es sein denn es läge eine Notlage vor, der nicht anders begegnet werden könne. Eine derartige Notlage hat das LAG im vorliegenden Fall nicht gesehen.

Tipp

Es wird zwischen Überstunden und Mehrarbeit unterschieden, wobei unter Überstunden die über die vertraglich verinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Stunden und unter Mehrarbeit die über die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit gemeint ist. Die Pflicht zur Ableistung von Überstunden muss entweder im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung geregelt sein. Die Vergütungspflicht ergibt sich, wenn der Arbeitgeber die zusätzlichen Stunden wissentlich und willentlich angeordnet hat. Diesbezüglich sowie hinsichtlich der zeitlichen Verteilung trifft den Arbeitnehmer die volle Beweislast.

Eine zulässige Arbeitsvertragsklausel über die Anordnung von Überstunden könnte wie folgt lauten:

“Die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitgeber monatlich bis zu 20 Überstunden anordnen kann. Bei der Anordnung von Überstunden hat der Arbeitgeber die dienstlichen Notwendigkeiten und die berechtigten Belange des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.”

Fazit

Klare Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erhöhen die Rechtssicherheit und möglicherweise auch die Bereitschaft des Arbeitnehmers, im Bedarfsfalle Überstunden zu leisten.

Gibt es noch Arzthelferinnen, die nicht schwanger werden?

Blattschuss! Verfahren erledigt.

Nun gut, auch Anwälte scheinen machmal um lustige Einfälle nicht verlegen zu sein. Eine Frankfurter Anwaltskanzlei diktierte ihren Mitarbeitern im Arbeitsvertrag, sich nur bei einem bestimmten Arzt untersuchen zu lassen, wenn sie krank sind. Dazu sollten sie ihn auch gleich von seiner Schweigepflicht entbinden. Sonst gäbe es keinen Lohn.

Da wünsche ich doch dem Arbeitsgericht Frankfurt (Urteil vom 9.11.2011 -  7 Ca 1549/11) den Stempel, mit dem angeblich Otto Steinert, Fotografie-Professor an der Folkwang-Hochschule in Essen, schlechte Arbeiten von Studenten als “Scheisse” gebrandmarkt haben soll. Der würde sich auch auf dem Arbeitsvertrag gut machen.

Klar ist: So geht´s nicht. Wenn der Arbeitgeber Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters hat, kann er den Medizinischen Dienst der Krankenkasse mit einer Untersuchung beauftragen. Die Entgeltfortzahlung bei Krankheit darf er auch nicht mit bestimmten Bedingungen verbinden.

Fortsetzung folgt: Arbeitsvertrag – Die Berufung ( Hess. LAG – 12 Sa 1805/11). Darf ja nicht sein, dass nur ein Arbeitsgericht über den Vertrag entscheidet.

Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass unter normalen Umständen mit einer Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Auf eine tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an.

Es hört sich nicht nur theoretisch kompliziert an, das ist es auch in der Praxis, wie zwei Urteile des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 04.08.2011 (Az. 10 Sa 156/11) und vom 26.08.2011 (Az. 9 Sa 226/11) belegen.

Bitte keine Kündigung per Einschreiben/Rückschein

Im ersten Fall scheiterte der Arbeitgeber an der Mutter aller Fehler: Das Versenden der Kündigung per Einschreiben/Rückschein. Es kam nämlich, was kommen musste. Die Mitarbeiterin war nicht zuhause, der Postbote warf einen Benachrichtigungsschein in den Briefkasten. Da sie nur nicht allzu neugierig war, holte sie das Schreiben nicht ab. Es wurde an den Arbeitgeber zurückgesandt. Pech für ihn, denn nun war die Zweiwochenfrist für die fristlose Kündigung abgelaufen.

Der gewiefte Arbeitsrechtler ruft in solchen Fällen gleich: “Der  Zugang wurde treuwidrig vereitelt. Die Klägerin muss sich so behandeln lassen, als hätte sie die Kündigung in Empfang genommen.” Funktioniert manchmal. Hier aber (Frage des Einzelfalls!) stellten die Richter fest, dass die Mitarbeiterin nichts von einer fristlosen Kündigung ahnte und deshalb auch nichts vom Inhalt des Briefs wissen musste. Erst dann wäre es möglicherweise treuwidrig gewesen, den Brief wegen der darin enthaltenen Kündigung nicht abzuholen. Eine eigene Pflicht, Einschreiben von der Post abzuholen, gibt es aber nicht. Also: Kündigung nicht zugegangen.

Die böse Schwiegermutter (war es diesmal nicht)

Drei Wochen später hatte eine andere Klägerin weniger Glück. Die Kündigung wurde ihr durch einen privaten Botendienst zugestellt. Sie war nicht zuhause, stattdessen öffnete der im gleichen Haushalt lebende Schwiegervater die Tür und nahm das Schreiben in Empfang. Damit begann der Lauf  der dreiwöchigen Klagefrist. Die Klägerin meinte aber, die Kündigung sei ihr nie wirksam ausgehändigt worden. Das sahen die Richter anders und wiesen die Klage ab, weil sie verspätet eingereicht wurde. Der Schwiegervater war als erwachsener Mitbewohner berechtigt, Schreiben für die abwesenden anderen Bewohner entgegenzunehmen.

Andere Fallen bei der Kündigung

• Kündigungsschutz: Schwerbehinderung muss rechtzeitig mitgeteilt werden

• Vorsicht bei der Kündigung minderjähriger Auszubildender

• Gehört der Mann zum Machtbereich seiner Frau?

Rechtsprechung

Im einstweiligen Verfügungsverfahren hat das LSG München (Beschluss v. 28.1.2011 – L 5 R 848/10 B ER) eine Betriebsübernehmerin davor bewahrt, 1.734.163,18 EUR an rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen aus der Zeit vor dem Betriebsübergang nachzahlen zu müssen. Das Hauptsachverfahren ist zwar noch nicht abgeschlossen, doch ist davon auszugehen, dass in diesem Verfahren der Argumentation, welche nachfolgend kurz ausgeführt wird, gefolgt wird.

Rechtsgrundlagen

In diesem Verfahren wurde die arbeitsrechtliche Norm des § 613 a BGB geprüft. Sie dient dazu, den arbeitsrechtlichen Schutz des Arbeitnehmers im Falle von Betriebsübergängen zu wahren. So gehen die Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag automatisch über, ohne dass es einer neuen vertraglichen Grundlage bedarf. Diesem Bereich sind die Sozialversichungsbeiträge, dazu gehören auch die Arbeitnehmer-Beiträge, nicht zuzuordnen. Sie stellen vielmehr öffentlich-rechtliche Forderungen der Sozialversicherungsträger dar, die vom Schutzbereich des § 613 a BGB nicht erfasst werden. Dies bedeutet, dass der Betriebsübernehmer Beiträge, die von dem Betriebsveräußerer versehentlich oder bewusst nicht gezahlt wurden, nicht nachzahlen muss.

Fazit

Der Betriebsübernehmer hat dadurch eine Sorge weniger, da bei Betriebsübernahme möglicherweise nicht immer klar ist, welches Risiko man eingegangen ist. Vorliegend stellte sich die Nachforderung im Rahmen einer Betriebsprüfung heraus, die sowohl den Zeitraum vor als auch nach Betriebsübergang erfasste. Bei einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren werden wir berichten.

Bislang hatten Arbeitnehmer nach dem bereits 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz zwei Möglichkeiten, Beruf und Pflege miteinander zu vereinbaren und auf unterschiedliche Pflegesituationen zu reagieren: Wenn die Pflegebedürftigkeit eines Angehörigen unvermittelt auftritt, dann haben Beschäftigte das Recht, der Arbeit bis zu zehn Tagen fernzubleiben, um den Betroffenen zu versorgen. Dauert die häusliche Pflege länger, so können sich Mitarbeiter bis zu sechs Monaten ganz oder teilweise von der Arbeit freistellen lassen. Wichtiger Unterschied: Eine Freistellung für die Kurzzeitpflege können alle Arbeitnehmer beanspruchen. Die längere Pflegezeit kann nur verlangt werden, wenn der Arbeitgeber mehr als fünfzehn Mitarbeiter beschäftigt.

Das neue Familienpflegezeitgesetz bietet nun eine dritte Möglichkeit für Arbeitnehmer, die Pflege von Angehörigen abzusichern. Beide Gesetze gelten nebeneinander. Im Gegensatz zu der unbezahlten Freistellung nach dem Pflegezeitgesetz sieht das Familienpflegezeitgesetz vor, dem Mitarbeiter eine reduzierte Vergütung bis zur Dauer von 24 Monaten fortzuzahlen. Dafür kann der Beschäftigte aber diese Art der Pflegezeit nicht einseitig verlangen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen einvernehmlich eine Vereinbarung abschließen.

Die einzelnen Regelungen der Familienpflegezeit:

• Der Mitarbeiter kann seine Arbeitszeit für maximal zwei Jahre auf bis zu fünfzehn Wochenstunden reduzieren.
• Das Gehalt reduziert sich nur um die Hälfte des Betrags, der auf die Arbeitszeitverringerung entfällt. Ein zuvor Vollzeitbeschäftigter erhält also nicht 50%, sondern 75% seines letzten Bruttogehaltes. Diese Entgeltaufstockung können Arbeitgeber durch ein zinsloses Bundesdarlehen finanzieren.
• Die Entgeltaufstockung wird nach Beendigung der Pflegezeit durch die Auszahlung verringerter Bezüge an den Mitarbeiter oder durch Nacharbeit zurückgeführt. Das Risiko von Berufsunfähigkeit und Tod muss durch eine spezielle Versicherung abgedeckt werden.
• Die Förderzeit endet nach spätestens 24 Monaten oder spätestens mit Ablauf des zweiten Monats nach dem Tod des Betreuten.
• Kündigungsschutz während der Pflege- und Nachpflegephase (Ausgleichzeitraum für das Wertguthaben)

Vor Antritt der Familienpflegezeit müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt werden:

• Eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über Dauer der Familienpflegezeit, die betreute Person und die anschließend zu leistende Arbeitszeit. Der Umfang der Arbeitszeit vor Beginn und während der Pflegezeit, die Höhe des Aufstockungsbetrages und Angaben über den Ausgleich des Wert- oder Arbeitszeitguthabens sowie eine Regelung für den Fall der vorzeitigen Beendigung müssen ebenfalls schriftlich niedergelegt werden.
• Bescheinigung des Arbeitnehmers über sein in den letzten zwölf Monaten bezogenes Entgelt mit Angabe der wöchentlichen Arbeitszeit.
• Nachweis der Pflegebedürftigkeit des Angehörigen durch eine entsprechende Bescheinigung
• Nachweis über den Abschluss einer Familienpflegezeitversicherung durch den Arbeitnehmer

Entscheidungen des Arbeitsgerichts Berlin

Am 23.11.2011 entschied das Arbeitsgericht Berlin über vier Klagen (Az.: 21 Ca 7861/11, 21 Ca 7934/11, 21 Ca 8139/11, 56 Ca 8155/11) und gab den Klägern recht. Die beklagte Kasse war der Ansicht, die Arbeitsverhältnisse würden aufgrund der gesetzlichen Regelung enden. Die Richter sahen dies anders. Das dort geregelte Recht zur außerordentlichen Kündigung gelte nur für Arbeitnehmer, denen nicht mehr ordentlich gekündigt werden könne, die ein Weiterbeschäftigungsangebot erhalten und dieses abgelehnt hätten. Daran fehlte es in den entschiedenen Fällen. Die ordentliche Kündigung sei wegen fehlender Sozialauswahl unwirksam.

Entscheidungen des Arbeitsgerichts Hamburg

Die Urteile des Arbeitsgerichts Hamburg fielen unterschiedlich aus. Die 3. Kammer wies die Klagen ab (Urteile vom 12.10.2011, Az.: 3 Ca 239/11 und 3 Ca 240/11). Nach ihrer Ansicht sei § 164 SGB V eindeutig und verfassungsgemäß. Zwar liege ein Eingriff in die grundgesetzliche  Berufswahl vor, dieser sei aber verfassungsgemäß. Das mit der Regelung verfolgte Ziel, die zur Haftung verpflichteten Kassen von hohen Kosten zu entlassen, rechtfertige den Eingriff.

Die 20. Kammer sah dies anders und stellte sich auf die Seite der Kläger (Urteile vom 12.10.2011, Az.: 20 Ca 115/11 und 20 Ca 116/11). Die Folge des § 164 SGB V trete nach verfassungskonformer Auslegeung nur dann ein, wenn der Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt werde. Die betroffenen Kläger hatten alle einen befristeten Weiterbeschäftigungsvertrag mit der Abwicklungsgesellchaft der City BKK geschlossen.

Beratertipp

Nicht nur die Rechtslage ist kompliziert, auch die tatsächlichen Voraussetzungen bei den betroffen Arbeitnehmern weichen erheblich voneinander ab. Neben ehemaligen Beamten gibt es ordentlich unkündbare Arbeitnehmer und solche, denen regulär gekündigt werden kann. Aufgrund der bereits ergangenen Urteile ist eine sichere Prognose ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls nicht möglich. Dabei wäre auch zu klären, ob der betroffene Arbeitnehmer über ein Rückkehr- oder Übernahmerecht verfügt. Bei der BKK Heilberufe besteht ein Anspruch auf Abfindung nach dem Rationalisierungsschutzabkommen. Ob dieses bei Schließung auch gilt, könnte auch geprüft werden.

Eine Assistentin der Geschäftsleitung verließ aufgrund eines Streits am 31.01.2008 ihren Arbeitsplatz, woraufhin ihr Vorgesetzter umgehend eine Kündigung vorbereitete. Da seine Mitarbeiterin nicht mehr “greifbar” war und er offensichtlich Kenntnis vom Arbeitsplatz ihres Ehemannes hatte, übergab eine Bote das Kündigungsschreiben noch am selben Tag dem überraschten Ehemann an seinem Arbeitsplatz, einem Baumarkt. Dieser ließ das Schreiben erst einmal liegen und übergab es erst am nächsten Tag, nämlich am 01.02.2008, an seine Frau.

Das Urteil

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.06.2011 – 6 AZR 687/09 – entschieden, dass die Kündigung bereits am 31.01.2008 zugegangen ist und daher das Arbeitsverhältnis bereits zum 29.02.2008 und nicht erst zum 31.03.2008 beendete. Da eine Kündigung erst mit ihrem Zugang Wirksamkeit entfaltet kam es hier entscheidend darauf an, ob der Zugang bereits mit Übergabe an den Ehemann bewirkt weden konnte oder erst durch Übergabe des Schreibens von dem Ehemann an seine Ehefrau am nächsten Tag. Im Urteil wird ausgeführt, dass der Ehemann als Empfangsbote anzusehen ist und davon auszugehen gewesen sei, dass der Ehemann das Kündigungsschreiben noch am selben Tag -nämlich bei Rückkehr in die gemeinsame Wohnung – übergeben würde.

Fazit

Der Zugang einer Kündigung ist der entscheidende Auslöser für die Berechnung der Kündigungsfrist sowie der Klagefrist. Auf das in der Kündigung enthaltene Ausstellungsdatum kommt es hingegen nicht an. Das Kündigungsschreiben muss nicht zwingend direkt an die zu kündigende Person ausgehändigt werden, sondern kann auch über andere Personen Wirkung entfalten.