Worum wurde gestritten

Die Sonntagszuschläge waren nicht im Arbeitsvertrag vereinbart, sie wurden einfach gezahlt. So entstand eine betriebliche Übung. Der Arbeitgeber berief sich nun auf den Arbeitsvertrag, in den er geschrieben hatte, dass Sonderzahlungen freiwillig und mündliche Nebenabreden nichtig sind. So geht´s aber nicht. Ein Zuschlag ist nun mal keine Sonderzahlung, sondern laufendes Gehalt. Das kann man nicht einfach streichen. Auch der Hinweis auf die vorgeschriebene Schriftform nützte nichts. Sie kann zwar das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern. Man darf aber nicht dazuschreiben, dass mündliche Nebenabreden nichtig sind. Das sind sie nämlich nicht, sie gehen als individuelle Vereinbarung immer vor. Täuscht man durch diese Formulierung den Arbeitnehmer über seine Rechte, ist die gesamte Klausel unwirksam.

Das Urteil ist rechtskräftig (Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 18.08.2011 – 1 Ca 1530/11).

Arbeitsgericht Essen
Im Namen des Volkes
Urteil

In dem Rechtsstreit

[...]

hat die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Essen auf die mündliche Verhandlung vom 18.08.2011 durch den Richter [...] sowie den ehrenamtlichen Richter [...] und den ehrenamtlichen Richter [...]

für R e c h t erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 70,93 € brutto zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen 25%-igen Zuschlag für Sonntagsarbeit zu zahlen.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Sonntagszuschlags aufgrund betrieblicher Übung.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 17.05.2005 als Küchenhilfe zu einer Bruttostundenvergütung von 7,63 € tätig. Im Arbeitsvertrag vom 15.12.2005 vereinbarten die Parteien unter anderem Folgendes:

” § 2.4: Alle sonstigen Sonderleistungen geldlicher oder sachlicher Art werden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird, freiwillig gewährt. Auch bei mehrmaliger Gewährleistung entsteht kein Rechtsanspruch des/der Arbeitnehmer(in) auf derartige Leistungen für die Zukunft…

§ 12.1 Die Aufhebung, Abänderung und Ergänzung des Arbeitsvertrags hat nur Gültigkeit, wenn sie schriftlich vereinbart wird. Mündliche Nebenabreden sind nichtig. Auch ein Verzicht auf die Schriftform ist nur unter Einhaltung der Schriftform wirksam…”

Bei dem Arbeitsvertrag handelt sich um einen Formulararbeitsvertrag, welcher mehrfach verwendet wurde.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen Anwendung.

Der Kläger ist ausschließlich im Objekt K. tätig. Dort betreibt die Beklagte mit der K.W. einen gemeinsamen Betrieb, wobei die Beklagte für die Herstellung der Verpflegung zuständig ist und die K.W. für Spüldienstleistungen.

Bis auf bei Neueinstellungen erhielten die Arbeitnehmer bei der Beklagten bis Ende 2010 einen Zuschlag zur Sonntagsarbeit in Höhe von wenigstens 25 % des Bruttostundenentgeltes. Diesen Zuschlag zahlt die K.W. nicht.

Ende 2010 äußerte der Betriebsrat seinen Unmut über die unterschiedliche Vergütung im gemeinsamen Betrieb, woraufhin von der Beklagten und der K.W. auf alle Mitarbeiter der Manteltarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen angewendet wurde. Die Beklagte stellte die Zahlung des Sonntagzuschlages an alle Mitarbeiter zu Beginn des Jahres 2011 ein.

Im Januar 2011 arbeitete der Kläger an den Sonntagen am 02.01.2011, am 16.01.2011 und am 30.01.2011 insgesamt 22,35 Stunden. Am Sonntag den 27.02.2011 arbeitete der Kläger 7,42 Stunden. Am Sonntag den 13.03.2011 ebenfalls 7,42 Stunden.

Die Zahlung des Zuschlags für den Monat Januar 2011 machte der Kläger im Februar 2011 bei der Beklagten geltend. Eine Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche insgesamt erfolgte ferner mit Schriftsatz vom 09.05.2011

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 70,93 € brutto zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch ab April 2011 den 25%-igen Zuschlag für Sonntagsarbeit für Sonntagsarbeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte für die geleistete Sonntagsarbeit einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags i. H. v. 70,93 € brutto gemäß § 611 BGB i. V. m. dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung.

a)

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen durfte. Eine betriebliche Übung kann auch durch Duldung des Arbeitgebers entstehen (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB; BAG vom 11.04.2006 – 9 AZR 500/05, AP Nr. 1 zu § 667 BGB)).

Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen ein Arbeitnehmer auf die Fortgewährung auch an ihn schließen darf, gibt es nicht. Es ist auf die Art, Dauer und Intensität der Leistungen abzustellen. Dabei kommt es auch auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärker oder Stärker einer begünstigten Gruppe an. Ferner sind neben der Bewertung der Relation von Anzahlung und Wiederholungen und Dauer der Übung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen (BAG vom 21.01.2009 – 10 AZR 219/08, NZA 2009, 310; BAG vom 11.04.2066 – 9 AZR 500/05, AP Nr. 1 zu § 667 BGB).

b)

Unstreitig wurde nicht nur dem Kläger von der Beklagten, sondern bis auf bei Neueinstellungen sämtlichen Mitarbeitern bei Sonntagsarbeit ein Zuschlag zum Bruttostundenentgelt gezahlt und dies zumindest seit dem Beschäftigungsbeginn des Klägers am 17.05.2005. Die Zahlungen erfolgten bis zum Ende des Jahres 2010. Darin ist ein entsprechendes Angebot an die Arbeitnehmer zu sehen, bei welchem davon auszugehen ist, dass sie es zumindest stillschweigend angenommen haben. Das später bei Neueinstellungen kein Sonntagszuschlag mehr gezahlt worden ist, steht dem nicht entgegen. Bis zu diesem Zeitpunkt war die betriebliche Übung bereits entstanden. Insoweit macht auch die Beklagte im Kammertermin nicht geltend, dass bereits diese Voraussetzung der betrieblichen Übung nicht vorlägen.

c)

Der Entstehung der betrieblichen Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 2.4 des Arbeitsvertrags nicht entgegen.

aa)

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der sich nicht in dem bloßen Hinweis erschöpft, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig” zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein, wirksam das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Sonderzahlungen hindern kann. Der Arbeitgeber kann außer bei laufenden Arbeitsentgelt grundsätzlich einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf einen Aussicht gestellte Sonderzahlung ausschließen und sich die Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er künftig Sonderzahlungen gewährt (BAG vom 21.01.2009 – 10 AZR 219/08, NZA 2009, 310).

Bei einem klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung i. S. v. § 308 Nr. 4 BGB. Dies gilt auch dann, wenn die Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich vergütet. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung wird auch in diesem Fall nicht eingeschränkt oder sonst verändert. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung wird unabhängig von dem mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Es mangelt an einem Angebot des Arbeitgebers i. S. v. § 151 BGB, das der Arbeitnehmer annehmen könnte. Mit Formulierungen, dass aus der Leistung einer Sonderzahlung keinerlei Rechte hergeleitet werden können oder wiederholte Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründen, macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass er gerade keine Rechtsfolge im Sinne einer Erfüllungspflicht herbeiführen will. Deshalb verstößt ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der einen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung ausschließt, auch nicht gegen den allgemeinen Grundsatz “pacta sunt servanda” (Verträge sind einzuhalten), weil es zu keiner verbindlichen Zusage der Sonderzahlung gekommen ist. Ein Anspruch entsteht nur auf die jeweils zugesagte Sonderzahlung. Mit der Zahlung erlischt dieser Anspruch (BAG vom 21.01.2009 – 10 AZR 219/08, NZA 2009, 310).

bb)

Vorliegend wird der Zuschlag für Sonntagsarbeit jedoch nicht vom Wortlaut des im Arbeitsvertrag vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehaltes erfasst. Es handelt sich um keine Sonderleistung, sondern um laufendes Arbeitsentgelt.

Maßgeblich für die Unterscheidung dafür, ob es sich um eine Sonderzahlung handelt, ist, ob sie zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt gewährt wird. Das Erfordernis einer zusätzlichen Leistung ist bei Zahlungen, die aus einem bestimmten Anlass, z.B. einem Jubiläum oder an Weihnachten, oder nur einmal im Jahr erfolgen, in aller Regel erfüllt. Aufgrund der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der Zahlung der laufenden Vergütung, die regelmäßig monatlich erfolgt aber nicht monatlich erfolgen muss und bei der Gewährung von Sonderzahlungen, die unterschiedliche Ziele verfolgen können und oft jährlich gewährt werden, aber auch mehrmals im Kalenderjahr geleistet werden können, ist eine allgemein gültige Abgrenzung zwischen einer laufenden Zahlung der Sonderzahlung allerdings nicht möglich (BAG vom 30.07.2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation).

Im Zusammenhang mit § 4 EFZG hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass Sonntagszuschläge zusätzliche Leistungen für die an Sonntagen zu leistende besonders lästige bzw. belastende Arbeit sind und, dass sie Entgelt seien. Dort erfolgten die Ausführungen allerdings im Wege der Abgrenzung zur Aufwendung i. S. d. § 4 Abs. 1a S.1 EFZG (14.01.2009 – 5 AZR 89/08, EzA § 4 EntgeltfortzG Nr. 14). Im Zusammenhang mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt sah das Bundesarbeitsgericht eine Zulage als laufendes Arbeitsentgelt an, wenn es sich um eine zugesagte Zulage handelt. Der Umfang der zugesagten Leistung ist unerheblich (BAG vom 24.04.2007 – 5 AZR 627/06, AP Nr. 7 zu § 308 BGB). Nach dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gilt diese Rechtsprechung auch für Zuschläge (LAG Berlin-Brandenburg – 19.02.2009 – 20 Sa 2078/08, juris).

cc)

Es handelt sich bei dem Sonntagszuschlag um einen Zuschlag, der regelmäßig gezahlt wurde, soweit Sonntagsarbeit erfolgt ist. Allein im sich über drei Monate erstreckenden streitgegenständlichen Zeitraum hat der Kläger an fünf Sonntagen gearbeitet, je Monat mindestens einmal. Mit dem Zuschlag wird an eine ganz konkrete Arbeitsleistung angeknüpft, bzw. an ganz konkrete Umstände der Arbeitserbringung. Zwar haben die Parteien weder im Arbeitsvertrag vereinbart, dass es sich bei dem Sonntagszuschlag um laufendes Arbeitsentgelt handelt, noch ergibt sich dies aus dem Tarifvertrag. Auch ist nicht grundsätzlich einen Sonntagszuschlag zu zahlen, weder ist dies gesetzlich vorgesehen, noch wird dies in Tarifverträgen stets entsprechend geregelt. Allerdings ist zu beachten, dass, wenn ein Zuschlag für Sonntagsarbeit gezahlt wird, dieser grundsätzlich als Gegenleistung für eine konkrete Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gesehen wird. Dies verdeutlicht das Urteil des Bundesarbeitsgericht vom 14.01.2009, in welchem es den Sonntagszuschlag dem Entgelt zuordnet (vgl. 14.01.2009 – 5 AZR 89/08, EzA § 4 EntgeltfortzG Nr. 14). Zwar haben auch Sondervergütungen prinzipiell Entgeltcharakter (BAG vom 23.10.2002 – 10 AZR 48/08, AP Nr. 243 zu § 611 BGB Gratifikation; Preis, in: Erfurter Kommentar, 11. Auflage 2011, § 611 BGB Rdnr. 527 ). Allerdings haben diese grundsätzlich keinen derart konkreten Bezug zu einer bestimmten Arbeitsleistung wie der Sonntagszuschlag. Bei diesem wird ein prozentualer Zuschlag zum Entgelt für konkrete an Sonntagen geleistete Stunden erbracht. Im Gegensatz zu den üblichen Sonderzuwendungen wie Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld lässt sich der Sonntagszuschlag also einer konkreten Arbeitsleistung zuordnet und ist somit laufendes Arbeitsentgelt und wird nicht zusätzlich daneben erbracht.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien im Arbeitsvertrag nicht den Sonntagszuschlag vereinbart haben. Wäre der Sonntagszuschlag einerseits im Arbeitsvertrag vereinbart und andererseits unter ein Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt worden, so wäre der Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam (vgl. BAG vom 25.04.2007 – 5 AZR 627/06, AP Nr. 7 zu § 308 BGB; LAG Berlin-Brandenburg – 19.02.2009 – 20 Sa 2078/08, juris).

d)

Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht die doppelte Schriftformklausel in § 12.1 des Arbeitsvertrages entgegen.
Grundsätzlich kann eine doppelte Schriftformklausel das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).
Die unter § 12.1 des Arbeitsvertrages vereinbarte sogenannte doppelte Schriftformklausel ist jedoch gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

 aa)

Zunächst handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. §§ 305 ff. BGB. Im Kammertermin stellte die Beklagte klar, dass sich um einen mehrfach verwendeten Formulararbeitsvertrag handelt.

bb)

Schriftformklauseln sind nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB daran zu messen, ob sie den Arbeitnehmer als Vertragspartner des die Klausel verwendenden Arbeitgebers „unangemessen benachteiligen”. Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).

Das Bundesarbeitsgericht hat zuletzt angenommen, dass zumindest ein generelles Verbot von doppelten Schriftformklauseln zweifelhaft ist (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).

Die Wirksamkeit von Schriftformklausel hängt jedoch nach dem Bundesarbeitsgericht von der Ausgestaltung und dem Anwendungsbereich der konkreten Klausel ab. Unwirksam ist eine Schriftformklausel, wenn sie dazu dient, nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen § 305b BGB unwirksam. Solche Klauseln sind geeignet, den Vertragspartner von der Durchsetzung der ihm zustehenden Rechte abzuhalten. Die Bedeutung der Schriftformklausel liegt in einer stets unzutreffenden Belehrung über die Rechtslage. Diese Irreführung des Vertragspartners benachteiligt ihn unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 BGB. Der Arbeitnehmer wird davon abgehalten, sich auf die Rechte zu berufen, die ihm aufgrund einer wirksamen mündlichen Vereinbarung zustehen (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR – 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).

Das gilt auch für die doppelte Schriftformklausel. Sieht man es im Hinblick auf § 307 BGB bereits als unzulässig an, Klauseln in Formulararbeitsverträge aufzunehmen, durch die ein genereller Formzwang für individuelle Vertragsänderung begründet werden soll, so kann erst recht eine Verwendung von Klauseln nicht zulässig sein, durch die einem solchen Formzwang ein erhöhter Bestandsschutz verliehen werden soll (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).

cc)

Gemessen an diesen Anforderungen ist die in § 12.1 des Arbeitsvertrages vereinbarte doppelte Schriftformklausel unwirksam. Zunächst sieht sie ausdrücklich vor, dass mündliche Abreden nichtig sind. Damit wird dann Arbeitnehmer der Eindruck erweckt das eine mündliche Abrede entgegen § 305b BGB nicht wirksam ist. Insoweit ist die Klausel unwirksam, der Arbeitnehmer wird unangemessen benachteiligt (BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).

 dd)

Die Wirksamkeit der Klausel wird auch nicht dadurch erreicht, dass im Wege des so genannten „blue-pencil-test“ der unwirksame Teil gestrichen und die Klausel insoweit aufrechterhalten wird, dass sie die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung verhindert, § 306 Abs. 1 BGB (vgl. BAG vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07, AP Nr. 35 zu § 307 BGB).

Die Teilbarkeit der Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem “blauen Stift” zu ermitteln (blue-pencil-test). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (BAG vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07, AP Nr. 10 zu § 305 BGB).

ee)

Zunächst handelt sich nach § 12.1 des Arbeitsvertrages nicht um mehrere sachliche Regelungen, sondern um eine einheitliche doppelte Schriftformklausel. Aber auch wenn man Satz 2 des § 12.1 des Arbeitsvertrages herausstreichen würde, ergäbe sich keine andere Wertung. Auch dann würde die Klausel den Eindruck erwecken, dass sie mündlichen Abreden entgegensteht. Eine Differenzierung, aus welcher sich etwas anderes ergeben könnte, enthält § 12.1 des Arbeitsvertrages nicht, insbesondere nimmt sie auch dann mündliche Abreden nicht aus.

e)

Danach steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 70,93 € brutto als Zuschlag für Sonntagsarbeit zu.
Unstreitig arbeitete der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt 37,19 Stunden an Sonntagen. Zu seinem Stundenlohn i. H. v. 7,63 € brutto ist ein Zuschlag i. H. v. 25% zu zahlen.

2.

Entsprechend den obigen Ausführungen ist die Festellungsklage begründet. Die Beklagte ist weiterhin verpflichtet, dem Kläger für Sonntagsarbeit ein Zuschlag i. H. v. 25% zum Bruttostundenentgelt zu zahlen.

Sachverhalt

Unser beispielhaft ausgewählter Mitarbeiter ist zwar langjährig beschäftigt, er ist aber noch nicht “unkündbar”. Also ein ganz normales Arbeitsverhältnis. Die BKK für Heilberufe war der Ansicht, das Arbeitsverhältnis ende in Folge des Schließungsbescheids des Bundesversicherungsamts kraft Gesetzes. Zusätzlich kündigte sie außerordentlich und hilfsweise ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2011.Ein Angebot auf befristete Weiterbeschäftigung bis zum 30.06.2012 nahm der Mitarbeiter nicht an.

[...]

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klageanträge sind zulässig.

1. Die Beklagte ist parteifähig. Sie ist insbesondere existent und rechtsfähig.

a) die Beklagte besteht über den 31.12.2011 hinaus fort.

Die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf hat in ihrem Urteil vom 12.01.2012 (4 Ca 5507/11) zur Frage des Fortbestehens über Schließungszeitpunkt hinaus folgendes ausgeführt:

„aa) Eine Betriebskrankenkasse, die gemäß § 153 SGB V von der Aufsichtsbehörde geschlossen wird, gilt nach dem Wirksamwerden der Schließung gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V als fortbestehend, soweit dies zum Zwecke der Abwicklung erforderlich ist. Nach dem Wortlaut der Norm gilt die geschlossene Betriebskrankenkasse selbst als fortbestehend, nicht ein etwaiger anderer Rechtsträger. Sie selbst besteht als Rechtsträger weiter (VGH Baden-Württemberg vom 27.09.2011 – PB 15 S 1026/11, Rn. 23, juris; Arbeitsgericht Hamburg vom 12.10.2011 – 20 Ca 115/11, juris; Dalichau, § 150 SGB V Anm. II 2; Koch, in jurisPK, § 155 SGB V Rn. 6; Krauskopf, in Soziale Krankenversicherung etc., § 150 SGB V Rn. 5; a. A. Arbeitsgericht Stuttgart v. 14.12.2011 – 22 CA 4363/11, n.v.), wenn auch “nur” als gesetzliche Fiktion (Engelhardt, in Hauck/Noftz, § 155 SGB V Rn. 7). Es ist unschädlich, dass der Gesetzgeber dies vermeintlich “nur” im Wege der gesetzlichen Fiktion anordnet; der Rechtsanwender ist gleichwohl daran gebunden. Er hat die Beklagte – abgesehen von ihrer Reduktion auf den Zweck der Abwicklung – ohne Weiteres so zu behandeln, als sei sie noch existent. Entgegen der Ansicht etwa das Arbeitsrecht Stuttgart (a.a.O.) misst die Kammer dem Unterschied zwischen Existenz” und “gesetzlicher Fiktion einer Existenz” keine Entscheidungserheblichkeit bei, zumal die Existenz jeder juristischen Person letztlich nur auf einer gedanklichen Vorstellung beruht. Den gleichen Wortlaut wie in § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V für die abzuwickelnde Körperschaft benutzt der Gesetzgeber in § 49 Abs. 2 BGB für den zu liquidierenden Verein, der ebenfalls bis zur Beendigung der Liquidation als fortbestehend “gilt”. Auch dort wird gemeinhin angenommen, dass der Rechtsträger als solches weiter existiert, wenn auch über den Umfang seiner Rechtsfähigkeit gestritten wird (s. MünchKomm/Reuter, § 49 BGB Rn. 10 ff. m.w.N.).

Das SGB V liefert zudem zwei weitere Anhaltspunkte für den Fortbestand einer geschlossenen Betriebskrankenkasse als Rechtsträger. Zum einen regelt § 155 Absatz 1 S. 3 SGB V, dass die Aufsichtsbehörde einen Abwicklungsvorstand bestimmt, sollte der bisherige Vorstand nach Auflösung oder Schließung aus dem Amt scheiden. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der bisherige Vorstand die Möglichkeit hat, sein Amt auch inne zu behalten und sich selbst um die Abwicklung zu kümmern. Auch der Vorstand arbeitet also grds. weiter – es muss nicht stets ein neuer Vorstand für eine vermeintlich geschaffene Abwicklungskörperschaft bestellt werden. Zum anderen belegt die Existenz des streitbefangenen § 164 Abs. 4 SGB V, dass der Rechtsträger zum Zwecke der Abwicklung fortbesteht. Verlöre eine Betriebs- oder Innungskrankenkassen mit ihrer Schließung zugleich ihre Existenz, müsste nicht zusätzlich angeordnet werden, dass auch bestimmte Vertragsverhältnisse unter besonderen Umständen mit dem Tag der Schließung enden würden.“

bb) Die dagegen erhobenen Argumente der Beklagten vermögen nicht zu überzeugen. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass es spiegelbildlich zum Errichtungsakt eines “actus contrarius” zur Schließung einer Körperschaft öffentlichen Rechts bedarf, dass dieser im Fall der Beklagten in dem Schließungsbescheid des Bundesversicherungsamts vom 02.11.2011 zu sehen ist und danach kein weiterer Schließungsakt mehr ergehen wird. Allerdings ist die Schlussfolgerung unzutreffend, dass es sich deshalb bei der „Körperschaft in Abwicklung” um einen separaten Rechtsträger handele. Vielmehr stellt der Bescheid vom 02.11.2011 tatsächlich den einzigen Schließungsakt dar, bloß verschiebt die gesetzliche Fiktion des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V dessen Wirkung, soweit dies zum Zwecke der Abwicklung erforderlich ist. Die sozialrechtlichen Folgen der Schließung einer Betriebskrankenkasse, insbesondere die Beendigung der Mitgliedschaft der Versicherten, treten dagegen – dem Bescheid entsprechend – mit dem Tag der Schließung ein. Überdies ist dieser Ansatzpunkt der Beklagten inkonsequent. Sie folgert aus dem vermeintlichen Fehlen eines weiteren Schließungsaktes das Erlöschen einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes und ist gezwungen, als Abwicklungskörperschaft eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts zu konstruieren, bei der aber sowohl der Errichtung- als auch der Schließungsakt fehlen.

Nicht nachvollziehbar ist ferner, warum es dem gesetzgeberischen Willen entspreche, dass es sich bei der Abwicklungskörperschaft um einen selbstständigen Rechtsträger handeln würde. Erstens folgt dies nicht daraus, dass der Aufsichtsbehörde die Gestaltungsbefugnis mit der Schließung genommen würde. Dass die Aufsichtsbehörde auch nach der Schließung noch ihr Einflussmöglichkeiten besitzt, zeigt der bereits erwähnte § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V, wonach die Aufsichtsbehörde noch in der Abwicklungsphase gegebenenfalls einen Abwicklungsvorstand ernennt. Zweitens verfängt der Hinweis auf die gegenüber etwa den §§ 60-77 GmbHG geringere Regelungsdichte nicht. Wäre die Ansicht der Beklagten zutreffen, hätte der Gesetzgeber einen separaten Rechtsträger erzeugen wollen, ohne für diesen auch nur eine einzige Regelung vorzugeben (noch dazu vermeintlich ohne einen Einfluss einer Aufsichtsbehörde). Die geringe Regelungsdichte spricht also eher für den Fortbestand des bisherigen Rechtsträgers. Ungenau ist drittens die Anleihe aus der Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 16/9559, S. 16. Dort heißt es zum Verhältnis von Schließung und Insolvenz einer leistungsunfähig Betriebskrankenkasse:

“Das Verhältnis beider Abwicklungswege zueinander wird dahingehend geregelt, dass die Aufsichtsbehörde vorrangig von Schließungsrecht Gebrauch machen soll. Dies ist sachgerecht, da die Abwicklung einer leistungsunfähigen Krankenkasse insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigten und die Versicherten der Krankenkassen nur Ultima Ratio sein soll. Da die Aufsichtsbehörde bei einer Schließung nach den Regelungen des SGB V die Verfahrenshoheit behält, hat sie die Möglichkeit, bis zum Wirksamwerden der Schließung zusammen mit dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen durch die Organisation finanzieller Hilfen oder der Vereinigung mit einer anderen Krankenkasse die Abwicklung der betroffenen Krankenkasse zu verhindern.”

Die Beklagte folgert daraus, dass der Gesetzgeber von einem Rechtsträgerwechsel ausgehe, da sonst bei einer Schließung auf die Beschäftigten bzw. deren Arbeitsverhältnisse doch keine Auswirkungen zu verzeichnen sein. Diese Schlussfolgerung aus dem vorstehenden Zitat ist nicht nachvollziehbar. Der Gesetzgeber benennt zwei Wege der Abwicklung einer Betriebskrankenkasse: Die Schließung und die Insolvenz. Die Abwicklung jeder Form, also Schließung oder Insolvenz, soll nur Ultima Ratio sein wegen ihrer Auswirkungen insbesondere auf die Beschäftigten. (Sofern unvermeidbar, sei dann die Schließung wegen der größeren Einflussmöglichkeit der Aufsichtsbehörde vorzugswürdig.) Auch bei der zutreffenden Annahme des Fortbestands des Rechtsträgers über den Tag der Schließung hinaus hat die Schließung doch erhebliche, zunächst tatsächliche Auswirkungen auf die Beschäftigungsverhältnisse, schon weil die Mitgliedsverhältnisse der betreuten Versicherungsnehmer enden. Unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG mögen dann alsbald bloß Gründe vorliegen bzw. bestimmte Arbeitsverhältnisse unter besonderen Umständen auch kraft Gesetzes mit dem Tag der Schließung enden. Dies setzt jedoch nicht den Wechsel des Rechtsträgers voraus. Dass der Gesetzgeber von der “Zwei-Rechtsträger-Theorie” ausgegangen wäre, liegt nach alledem fern.

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer voll umfänglich an.

b) Das Passivrubrum war nicht um den Zusatz “in Abwicklung” zu ergänzen. Eine § 68 Abs. 2 GmbHG entsprechende Regelung sieht § 155 Absatz 1 S. 2 SGB V nicht vor. Zudem käme eine solche Änderung des Namens gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 195 Abs. 1 SGB V nur nach genehmigter Satzungsänderung in Betracht, die nicht vorgetragen ist.

c) Die Beklagte ist parteifähig. Gemäß § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig, wer rechtsfähig ist. Die Beklagte ist gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V zumindest teilrechtsfähig im Hinblick auf den Streitgegenstand.

Bis die Geschäfte abgewickelt sind, gilt eine geschlossene Betriebskrankenkasse nach § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Sie ist im Abwicklungsstadium rechtlich handlungsfähig und kann auch neue Rechtsregeln begründen, jedenfalls soweit der Zweck der Abwicklung dies erfordert (Baier, in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung etc., § 155 SGB V Rn. 5). Ob sie sogar vollrechtsfähig ist und nur die Vertretungsmacht ihres Vorstands eingeschränkt ist, mag daher dahinstehen (näher Arbeitsgericht Hamburg v. 12.10.2011 – 20 Ca 115/11, juris). Selbst wenn die Beklagte nur teilrechtsfähig wäre, wäre sie als Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit rechts- und damit parteifähig. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Beendigung eines zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgrund der Schließung der Beklagten und aufgrund von Kündigungen. Die Beendigung eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ist notwendiger Bestandteil der Abwicklung einer Rechtspersönlichkeit (Arbeitsgericht Düsseldorf, 12.01.2012 – 14 Ca 5507/11).

2. Die klagende Partei besitzt das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendiges Interesse für die begehrten Feststellungen.

a) Zur Bejahung des Feststellungsinteresses für einen auf den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses gerichteten allgemeinen Feststellungsantrag ist erforderlich, dass weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt sind, die nicht durch selbstständige Kündigungsschutzanträge abgedeckt sind (BAG, Urteil vom 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 – zitiert nach juris). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass außerhalb spezieller gesetzlicher Regelungen (§ 4 KSchG, § 17 TzBfG) nur allgemein das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses Gegenstand der Klage sein kann (Zöller/Greger, ZPO, 28 Auflage 2010, § 256 Rn. 3; Hamacher, Antragslexikon, S. 36 m.w.N.).

Die Beklagte beruft sich auf die gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB V sowie auf das vermeintliche Erlöschen der Existenz der “BKK für Heilberufe” als von der Abwicklungskörperschaft zu separierendem Rechtsträger, womit ebenfalls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einherginge.

Das Feststellungsinteresse wird auch nicht durch die Frage berührt, ob der Kläger ein befristetes Weiterbeschäftigungsangebot der Beklagten (in Abwicklung) angenommen hat oder nicht.

aa) Hat er ein derartiges Angebot angenommen, gilt Folgendes:

Die Beklagte beruft sich darauf, von der vormaligen BKK für Heilberufe verschieden zu sein, und meint, es bestehe lediglich ein befristetes Arbeitsverhältnis zwischen der klagenden Partei und der BKK für Heilberufe in Abwicklung. Dementsprechend geht es der klagenden Partei nicht um die bloße Feststellung, dass zwischen den Parteien überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht; dies wäre mit Blick auf das begründete befristete Arbeitsverhältnis ohne weiteres der Fall, soweit es sich bei der Beklagten und der BKK in Abwicklung um ein und dieselbe Rechtsperson handelt. Vielmehr begehrt die Klagepartei die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu den bis zum 31.12.2011 geltenden Arbeitsbedingungen über den 31.12.2011 hinaus fortbesteht.

bb) Hat er ein derartiges Angebot nicht angenommen, gilt Folgendes:

Die Beklagte verneint insgesamt ihre Existenz und damit auch auf die Fortgeltung der ursprünglichen Arbeitsbedingungen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass die Beklagte der Abwicklungskörperschaft Rechte zur Gestaltung der weitergehenden Beschäftigungsverhältnisse zuspricht. Selbst wenn also die Einheitlichkeit des Rechtsträgers hier festgestellt wird, ist damit noch nicht gesagt, dass die Beklagte sich gleichwohl auf die Gestaltungsspielräume zur Abwendung der Beschäftigungsverhältnisse berufen wird.

II. Der allgemeine Feststellungsantrag und die Kündigungsschutzanträge sind begründet. Das bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder aufgrund der Schließung der Beklagten kraft Gesetzes beendet noch ist es durch die Kündigung vom 08.11.2011 außerordentlich oder fristgerecht aufgelöst.

1. Das Arbeitsverhältnis ist nicht aufgrund der Schließung der Beklagten durch die Aufsichtsbehörde beendet.

Nach § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB V enden die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten einer aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden. Nach Auffassung der Kammer sind die streitgegenständlichen Normen auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer – wie die klagende Partei – nicht anzuwenden. Dies ergibt die Auslegung der streitgegenständlichen Normen.

a) Die Feststellung des in der Norm zum Ausdruck kommenden objektivierten Willens des Gesetzgebers erfolgt durch Auslegung anhand des Wortlauts der Norm, der Systematik, dem Zweck sowie der Entstehungsgeschichte (allg. Ansicht, statt vieler: BVerfG, Beschluss vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/06, juris Rz. 56 ff.; BAG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 AZR 661/95, juris Rz. 56 ff.; BAG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 AZR 661/95, juris Rz. 18 ff.). Nach diesen Grundsätzen ist § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V dahin auszulegen, dass Voraussetzung der gesetzlichen Vertragsbeendigung kraft § 164 Abs. 4 SGB V die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers und seine vorherige Teilnahme an dem Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V ist (ArbG Düsseldorf, 12.10.2012 – 14 Ca 5507/11 und 25.01.2012 – 9 Ca 6883/11).

aa) Der Wortlaut der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 SGB V lässt zwei Deutungen zu.

Die Regelung kann einerseits dahin verstanden werden, dass auf sämtliche Arbeitsverhältnisse einer aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse die Regelungen des § 164 Abs. 2-4 SGB V voll anzuwenden sind, mit der Einschränkung, dass nur das Unterbringungsverfahren als solches ausschließlich bei ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis durchzuführen ist. Die ordentlich kündbaren Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse werden hingegen nicht gemäß § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht. Gemäß § 164 Abs. 4 SGB V würden damit die Arbeitsverhältnisse der nicht untergebrachten Beschäftigten, also auf jeden Fall die aller ordentlich kündbaren Arbeitnehmer mit dem Tag der Schließung enden.

Andererseits kann aber insbesondere der Passus in § 164 Abs. 4 SGB V über die “Beschäftigten, die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden” dahin verstanden werden, dass die Beendigungsanordnung nur diejenigen treffen soll, den zuvor erfolglos die Möglichkeit des Unterbringungsverfahrens des Absatz 3 zuteil wurden. Die Absätze 3 und 4 des § 164 SGB V stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Es sollen nicht schlicht nach § 164 Abs. 4 SGB V alle Arbeitsverhältnis enden, bei denen der Beschäftigte nicht “irgendwo und irgendwie” in einer neuen Beschäftigung untergebracht worden ist. Vielmehr wird konkret Bezug genommen auf das besondere Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V. Da gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V im Falle einer notleidenden Betriebskrankenkasse nur ordentlich unkündbare Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Unterbringungsverfahren besitzen sollen, führte dieses Verständnis dazu, dass ordentlich kündbare Arbeitsverhältnisse nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V beendet würden (so Wolter, Gutachten zur Verfassungsgemäßigkeit der §§ 155 Abs. 4 S.9, 164 Abs. 2 bis Abs.4 aus Anlass der Schließung der City BKK zum 30.06.2011, S. 14; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, 270, 272).

bb) Diese zweitgenannte Lesart entsprich dem objektiven Willen des Gesetzgebers.

Die Beendigungsanordnung des § 164 Abs.4 SGB V setzt stets voraus, dass ein betroffener Arbeitnehmer am Unterbringungsverfahren des § 164 Abs. 3 SGB V beteiligt war. Sowohl mit der Einführung der § 164 Abs. 2-4 SGB V für die Beschäftigten der Innungskrankenkassen als auch durch die Übertragung dieser Regelungen auf Teile der Beschäftigten von Betriebskrankenkassen wollte der Gesetzgeber den Schutz der erfassten Beschäftigter notleidender Krankenkassen stärken.

(1) Zur Beendigung des Vertragsverhältnisses eines Beschäftigten einer aufzulösenden oder zu schließenden Innungskrankenkasse kommt es allenfalls dann, wenn der Beschäftigte das Unterbringungsverfahren des § 164 Abs. 3 SGB V durchlaufen hat und nicht untergebracht worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen.

(aa) Nach den Regelungen in den § 164 Abs. 2-4 SGB V enden bei einer Auflösung oder Schließung der Innungskrankenkasse die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden. Den Beschäftigten sind zu diesem Zweck bestimmte Stellen nachzuweisen, die diese anzutreten haben (vgl. § 164 Abs. 3 S. 1 SGB V) bzw. zumutbare Stellen beim Landesverband der Innungskrankenkassen oder einer anderen Innungskrankenkassen (§ 164 Abs. 3 S. 3 SGB V) anzubieten. Dabei ist nach § 164 Abs. 3 S. 4 SGB V jede Innungskrankenkassen verpflichtet, Stellen nachzuweisen bzw. anzubieten. Das Unterbringungsverfahren ist mithin bei allen Beschäftigten einer notleidenden Innungskrankenkasse durchzuführen

(bb) Dies geschieht im Interesse des betroffenen Personals. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BR-Drucks. 200/88 Seite 212) heißt es hierzu:

“Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist.”

Zur Durchsetzung dieser Weiterbeschäftigungsmöglichkeit legt der Gesetzgeber nach § 164 Abs. 3 S. 4 SGB V jeder Innungskrankenkassen auf, Stellen anzubieten. Die Angebote sind geeigneter Form zugänglich zu machen. Die gesetzliche Vertragsbeendigung nach § 164 Abs. 4 SGB V erfordert daher das zuvor durchgeführte Unterbringungsverfahren.

(2) § 155 Abs. 9 S. 4 SGB V bezweckt bei Auflösung oder Schließung einer Betriebskrankenkasse für die ordentlich unkündbaren Beschäftigten die Einführung eines Unterbringungsverfahrens. In der Gesetzesbegründung des zum 01.01.2009 in Kraft getretenen § 150 Abs. 9 S. 4 SGB V heißt es:

„Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2-4 SGB V werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnis insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition dieser Beschäftigten wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenartenübergreifenden Funktionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist.“

Die Gesetzesbegründung verhält sich nur zu den Dienstordnungsangestellten und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern, nicht aber zur Situation der ordentlich Kündbaren. Die von der Beklagten favorisierte Auslegung der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 SGB V würde den ordentlich kündbaren Beschäftigten ohne Kompensation durch das Unterbringungsverfahren sämtliche bestandsichernden Rechte abschneiden. Für eine derartig heftige Beschneidung des verfassungsrechtlich geschützten Bestandschutzes gibt die Gesetzesbegründung nichts her und es für die Kammer nicht vorstellbar, dass der Gesetzgeber einen derartigen Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen der Beschäftigten mit dem Schutz eben dieser Beschäftigten zu begründen versucht.

Die seitens der Beklagten vorgetragene Funktionsfähigkeit des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung findet sich in der Gesetzesbegründung nicht. Wenn die SPD-Fraktion im Antrag vom 06.07.2011 einer anderen Lesart der Regelung ausging (vgl. BT-Drucks. 17/6485) hilft dies für die Auslegung der rund 2 ½ Jahre vorher in Kraft getretenen Regelung nicht weiter, da daraus nicht abzuleiten ist, dass auch der damalige Gesetzgeber von einem derartigen Verständnis ausging. Selbst wenn man davon ausgehen möchte, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Norm die genannten Allgemeinwohlbelange im Auge hatte, stünde dies dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Diesen Belangen trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet wird, ein Arbeitsverhältnis, das dieser sonst nicht beenden könnte, per Gesetz enden zu lassen. Zum Schutz der Allgemeinwohlbelange ist dies bei ordentlich Kündbaren nicht nötig. Solange Arbeit da ist – und sei es nur zur Abwicklung – sind die Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Genau dies tut die Beklagte jetzt auch. Wenn aber kein Beschäftigungsbedarf mehr besteht, sind die Arbeitsverhältnisse nach den geltenden Regelungen betriebsbedingt zu beenden. Die Allgemeinwohlbelange sind damit hinreichend geschützt.

d) Da bereits die einfachrechtliche Auslegung der § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass es zur Vertragsbeendigung nach § 164 Abs. 4 SGB V nur nach der Durchführung des Unterbringungsverfahrens kommen kann, von dem ordentlich kündbare Arbeitnehmer ausgeschlossen sind, enden deren Arbeitsverhältnisse nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V. Auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit bei einem anderen Verständnis der Norm kommt es daher nicht an.

2. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 18.11.2012 weder zum 31.12.2011 noch zu einem anderen Zeitpunkt aufgelöst.

a. Die klagenden Partei hat innerhalb von drei Wochen nach Zugang Kündigungsschutzklage erhoben, so dass die Kündigung nicht nach §§ 4 S. 1, 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG als wirksam gilt.

b. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB hat die Beklagte nicht dargelegt.

Insbesondere ist die Schließung der Beklagten zum 31.12.2011 kein wichtiger Grund. Die Beklagte ist weiter existent [s.o. unter I.1.a)] und es liegen auch keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor.

aa) Dringende betriebliche Erfordernisse rechtfertigen regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG. Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kann nur ausnahmsweise zulässig sein, bspw. wenn der Arbeitgeber etwa beim völligen Ausschluss einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, über viele Jahre hinweg ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis allein durch Gehaltszahlungen aufrechtzuerhalten (BAG, 07.03.2002 – 2 AZR 173/01, juris Rz. 33 m.w.N.).

bb) Nach diesen Voraussetzungen ist die außerordentliche Kündigung unwirksam, da selbst bei unterstellter Ausnahmesituation dringende betriebliche Erfordernisse nicht erkennbar sind. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine Beschäftigung der klagenden Partei über den 31.12.2011 hinaus nicht möglich ist.

Es ist nicht ersichtlich, dass mit der durch das Bundesversicherungsamt verfügten Schließung zum 31.12.2011, auf die sich die Beklagte als Grund für die Kündigung vom 18.11.2011 beruft, der Beschäftigungsbedarf für die klagende Partei entfallen wäre, allenfalls ändern sich mit Ablauf des 31.12.2011 die tatsächlich anfallenden Aufgaben der Mitarbeiter. Deutlich wird dies durch das Angebot der Beklagten an ihre Mitarbeiter, befristete Verträge ab dem 01.01.2012 zu schließen.

c) Auch die äußerst hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 ist unwirksam.

aa) Für das bei Zugang der Kündigung länger als sechs Monate bestehende Arbeitsverhältnis der klagenden Partei mit der Beklagten, die in ihrer Dienststelle regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, gilt der allgemeine Kündigungsschutz (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2-4 KSchG).

bb) Die ordentliche Kündigung ist nicht i.S.d § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Nach dieser Norm ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist.

(1) Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellen oder Einschränkung der Produktion) oder auch durch außerbetriebliche Gründe- z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang – ergeben (vgl. BAG 13.02.2008 – 2 AZR 543/06, juris Rz. 19; APS/Kiel, 3. Auflage, 2007, § 1 KSchG Rn. 473 m.w.N.). Es ist stets zu fragen, ob aufgrund dieser betrieblichen Umstände der Arbeitsplatz der klagenden Partei weggefallen und eine weitere Einsatzmöglichkeit für ihn nicht möglich ist. Die Gesamtumstände, verbunden mit der unternehmerischen Entscheidung, müssen den Schluss rechtfertigen, dass eine organisatorische Entscheidung vorliegt, die eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch zu gegebenenfalls geänderten Bedingungen nicht mehr zulässt (BAG, 13.02.2008 – 2 AZR 75/06, juris Rz. 19 ff.; BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/01, juris Rz. 17 ff.; BAG, 17.06.1999 – 2 AZR 141/99, juris Rz. 12f.).

(2) Solche dringenden betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der klagenden Partei entgegen stehen, sind nicht dargelegt. Auch mit Ablauf des 31.12.2011 besteht Beschäftigungsbedarf für die Arbeitnehmer. Über welchen Zeitraum und in welchem Umfang sich die Abwicklungsarbeiten erstrecken und Beschäftigungsbedarf für einige oder alle Mitarbeiter besteht, hat die Beklagte nicht dargelegt. Allein die Befristung der angebotenen Verträge ist keine hinreichend substantiierte Darlegung zumal die Beklagte an anderer Stelle (zur Begründung der “Zwei-Rechtsträger-Theorie“, dort zum Aspekt Regelungsdichte) ausführt, dass sich der Schließungsprozess auch über Jahre hinziehen kann.

Da nicht ersichtlich ist, wann die Abwicklung der Beklagten beendet sein mag, kann dahinstehend, zu welchem Kündigungstermin die „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ausgesprochene ordentliche Kündigung Wirkung entfalten sollte.

[Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2012 - 10 Ca 6949/11 (nicht rechtskräftig)]

§ 1 Absatz 5 Kündigungsschutzgesetz
Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

Damit verschiebt sich das Risiko des Kündigungsschutzprozesses zu Lasten des Arbeitnehmers. Nun muss er beweisen, dass die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Das ist häufig schwierig bis unmöglich.

Erfolgversprechender ist es, zu, prüfen, ob überhaupt eine Betriebsänderung vorliegt. Denn nur dann gilt die Erleichterung des § 1 Abs. 5 KSchG für den Arbeitgeber. Wann eine Betriebsänderung vorliegt, steht im Betriebsverfassungsgesetz.

§ 111 Betriebsverfassungsgesetz
Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
1. Einschränkung und Stillegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2. Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3. Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4. grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5. Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

Gerade bei einer “grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation” ist eine trennscharfe Abgrenzung für den Arbeitgeber schwierig. Hier ist es sich also sinnvoll, genau hinzusehen und die angebliche “Betriebsänderung” kritisch zu hinterfragen. Es kann sich lohnen…

Das Urteil

Im zugrundeliegenden Fall hatte der Insolvenzverwalter eines finanziell angeschlagenen Unternehmens Fragebögen für Mitarbeiter entworfen, in denen sie u.a. Angaben zur Schwerbehinderung machen sollten. Diese Fragebögen sollten die auszusprechenden Kündigungen vorbereiten. Einer der Mitarbeiter verschwieg in diesem Zusammenhang seine Schwerbehinderung, was eine rechtsunwirksame Kündigung zur Folge hatte. Im Kündigungsschutzverfahren berief sich dieser Arbeitnehmer auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes und verlor dennoch den Prozess. Das BAG warf dem Abeitnehmer widersprüchliches Verhalten vor. Im laufenden Arbeitsverhältnis – nach Ablauf der Probezeit – sei die Frage nach der Schwerbehinderung durchaus zulässig. Da sie zulässig war, konnte der “lügende” Arbeitnehmer keinen Vorteil aus seiner Lüge ziehen. Die Berufung auf den Sonderkündigungsschutz wurde ihm verwehrt.

Fazit

Jedenfalls außerhalb der Probezeit ist die Frage nach der Schwerbehinderung zulässig. Der Arbeitgeber begeht einen Fehler, wenn er vor Ausspruch einer Kündigung nicht nachfragt. Stellt er die Frage noch während der sechsmonatigen Probezeit und damit außerhalb des Geltungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes setzt er sich allerdings eventuellen Schadensersatzansprüchen gem. AGG aus. Ähnliches gilt für die Frage nach der Schwerbehinderung bei Einstellung eines Mitarbeiters. Auch zu diesem Zeitpunkt dürfte die Frage nach der Schwerbehinderung unzulässig sein. Auf beiden Seiten ist also Vorsicht im Umgang mit dem Thema Schwerbehinderung angezeigt.

Der Fall

Ein Lagerleiter einer Spedition hatte Überstunden in erheblichem Maße geleistet. Seine monatliche Bruttovergütung betrug lediglich 1.800 EUR. Im Zusammenhang mit einer Kündigung war die Verärgerung darüber so groß, dass dem Arbeitgeber nun sämtliche Überstunden in Rechnung gestellt wurden. Dieser berief sich postwendend auf einen vertraglichen Passus, der jegliche zusätzliche Vergütung von Mehrarbeit ausschloss. Das höchste Gericht trat dem verärgerten Ex-Arbeitnehmer zur Seite und erklärte die Klausel wegen Intransparenz für unwirksam. Außerdem belehrte sie den Arbeitgeber darüber, dass bei einem monatlichen Bruttogehalt von nur 1.800 EUR wohl nicht zu erwarten sei, dass Überstunden ohne Vergütung geleistet werden. 968 Stunden “Maloche” mussten nachgezahlt werden.

Fazit

Zur Bewertung der Verpflichtung zur Überstundenvergütung kommt es auch auf die Art der beruflichen Tätigkeit und die in diesem Zusammenhang gezahlte Vergütung an. Daneben muss die arbeitsvertragliche Grundlage geprüft werden. Zudem müssen Überstunden stets mit Wissen und Wollen des Arbeitgebers abgeleistet werden.

Sozialauswahl

Bei der Kündigung aus betrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber zwischen den Arbeitnehmern, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, eine Auswahl unter sozialen Gesichtspunkten vornehmen. Das Gesetz benennt folgende Kriterien: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung.

Das Urteil

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seinem Urteil vom 15.12.2011, Az. 2 AZR 42/10 mit einer vom Arbeitgeber vorgenommenen Altersgruppenbildung zu befassen. Im zugrundeliegenden Fall hatte der Arbeitgeber die Sozialauswahl altersgruppenintern (21 – 30 Jahre alte Arbeitnehmer) durchgeführt und nicht bezogen auf die ganze Belegschaft. Hiergegen hatte sich die von der Kündigung betroffene Arbeitnehmerin gewandt. In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung hat das BAG aber klargestellt, dass die Altersgruppenbildung zur Erhaltung einer bestimmten Alterstruktur im Rahmen der Sozialauswahl im Betrieb zulässig ist. Es liege auch kein Verstoß gegen EU-Recht vor, obwohl hier eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters vorliege.

Fazit

Die rechtlich zulässige Altersgruppenbildung ist ein probates Mittel, der Überalterung im Betrieb entgegenzuwirken, aber auch die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer sicherzustellen.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf gab jetzt den Kündigungsschutzklagen der Mitarbeiter statt. Wie wir war es der Auffassung, es fehle bei den ordentlich kündbaren Angestellten an einer gesetzlichen Regelung, wie mit den Arbeitsverhältnissen bei Schließung der Krankenkasse zu verfahren sei. Das Gesetz regele nur die Vorgehensweise bei Dienstordnungs-Angestellten und ordentlich unkündbaren Mitarbeitern. Die reine Mitteilung könne das Arbeitsverhältnis daher nicht beenden.

Die betriebsbedingten Kündigungen seien auch rechtswidrig, weil den Mitarbeitern für die Abwicklungsarbeiten befristete Verträge angeboten worden seien. Damit sei Beschäftigungsbedarf vorhanden, die betriebsbedingte Kündigung setze aber voraus, das dieser wegfällt.

Entgegen allgemeiner kölscher Betrachtungsweise sind diese beiden Tage keine gesetzlichen Feiertage im Sinne der Feiertagsgesetze der Länder, sondern schlichtweg Arbeitstage. Man macht sich also zum Narren, wenn man einfach nicht zur Arbeit erscheint, riskiert unter Umständen sogar seinen Arbeitsplatz.

Anders ist die Situation dann zu bewerten, wenn eine individualvertragliche Vereinbarung oder eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vorliegt, die die Befreiung von der Erbringung der Abeitsleistung an diesen Tagen regelt. Eine weitere Möglichkeit ist die betriebliche Übung, d.h. eine tatsächliche Gewährung der Arbeitsbefreiung über einen Zeitraum von drei Jahren ohne jede Einschränkung.
Achtung: Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes dürfen sich nach einem Urteil des Arbeitsgerichts Köln(!) vom 7.10.2009 nicht auf die betriebliche Übung verlassen. In seiner Begründung führte das Arbeitsgericht aus, dass ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Zweifel nur Leistungen gewähren wolle, zu denen er gesetzlich verpflichtet sei. Hierzu gehört aber eben nicht die Freistellung an einem normalen Arbeitstag.

Der Fall

Ausgangspunkt des nun vor dem LAG Rheinland-Pfalz entschiedenen Falls waren die einem Arbeitnehmer erteilten Abmahnungen. Der Arbeitgeber hatte den Beginn der Arbeitszeit um eine Stunde auf 5.45 Uhr vorverlegt. Der Arbeitnehmer war trotzdem wie bisher erschienen und hatte die Aufforderung, früher aufzustehen, mit dem Argument ignoriert, sein Arbeitsvertrag sehe keine Überstunden vor.

Die Entscheidung

Das LAG hat in seinem Urteil vom 15.12.2011, Az. 2 Sa 559/11, die Abmahnungen kassiert und darauf hingewiesen, dass dieser Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nur während der Regelarbeitszeit schulde. Eine darüber hinausgehende Treuepflicht bestünde nicht, es sein denn es läge eine Notlage vor, der nicht anders begegnet werden könne. Eine derartige Notlage hat das LAG im vorliegenden Fall nicht gesehen.

Tipp

Es wird zwischen Überstunden und Mehrarbeit unterschieden, wobei unter Überstunden die über die vertraglich verinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Stunden und unter Mehrarbeit die über die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit gemeint ist. Die Pflicht zur Ableistung von Überstunden muss entweder im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung geregelt sein. Die Vergütungspflicht ergibt sich, wenn der Arbeitgeber die zusätzlichen Stunden wissentlich und willentlich angeordnet hat. Diesbezüglich sowie hinsichtlich der zeitlichen Verteilung trifft den Arbeitnehmer die volle Beweislast.

Eine zulässige Arbeitsvertragsklausel über die Anordnung von Überstunden könnte wie folgt lauten:

“Die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitgeber monatlich bis zu 20 Überstunden anordnen kann. Bei der Anordnung von Überstunden hat der Arbeitgeber die dienstlichen Notwendigkeiten und die berechtigten Belange des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.”

Fazit

Klare Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erhöhen die Rechtssicherheit und möglicherweise auch die Bereitschaft des Arbeitnehmers, im Bedarfsfalle Überstunden zu leisten.

Gibt es noch Arzthelferinnen, die nicht schwanger werden?

Blattschuss! Verfahren erledigt.

Nun gut, auch Anwälte scheinen machmal um lustige Einfälle nicht verlegen zu sein. Eine Frankfurter Anwaltskanzlei diktierte ihren Mitarbeitern im Arbeitsvertrag, sich nur bei einem bestimmten Arzt untersuchen zu lassen, wenn sie krank sind. Dazu sollten sie ihn auch gleich von seiner Schweigepflicht entbinden. Sonst gäbe es keinen Lohn.

Da wünsche ich doch dem Arbeitsgericht Frankfurt (Urteil vom 9.11.2011 -  7 Ca 1549/11) den Stempel, mit dem angeblich Otto Steinert, Fotografie-Professor an der Folkwang-Hochschule in Essen, schlechte Arbeiten von Studenten als “Scheisse” gebrandmarkt haben soll. Der würde sich auch auf dem Arbeitsvertrag gut machen.

Klar ist: So geht´s nicht. Wenn der Arbeitgeber Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters hat, kann er den Medizinischen Dienst der Krankenkasse mit einer Untersuchung beauftragen. Die Entgeltfortzahlung bei Krankheit darf er auch nicht mit bestimmten Bedingungen verbinden.

Fortsetzung folgt: Arbeitsvertrag – Die Berufung ( Hess. LAG – 12 Sa 1805/11). Darf ja nicht sein, dass nur ein Arbeitsgericht über den Vertrag entscheidet.