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BKK für Heilberufe: Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

Über ein Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf zur Kündigung wegen der Schließung der BKK für Heilberufe hatte ich bereits berichtet. Mittlerweile liegt das Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vor. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde zugelassen, das war auch nicht anders zu erwarten.

Zur Erinnerung: Dies ist ein Fall, in dem einem noch ordentlich kündbaren Mitarbeiter gekündigt wurde und es auf die Frage ankommt, ob das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes endet.

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
URTEIL

In dem Rechtsstreit

[…]

hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2013

für R e c h t erkannt:

  1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.02.2012 – AZ: 10 Ca 6949/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
  2. Die Revision wird zugelassen.

 T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis mit Schließung der Beklagten ipso jure bzw. kraft Gesetzes beendet worden ist. Außerdem stehen eine außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen im Streit

Die Beklagte war als Körperschaft des öffentlichen Rechts Trägerin einer gesetzlichen Betriebskrankenkasse und beschäftigte zuletzt ca. 270 Arbeitnehmer. Mit Bescheid vom 02.11.2011 verfügte das Bundesversicherungsamt, dass sie mit Ablauf des 31.12.2011 gemäß § 153 S. 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 90 Abs. 1 SGB IV geschlossen wird. Der Bescheid ist von einigen Mitarbeitern, nicht jedoch von der Beklagten, angegriffen worden. Seit dem 01.01.2012 wickelt die BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung die Krankenkasse ab.

Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der „Tarifvertrag BKK für Heilberufe“ Anwendung, der u.a. folgende Regelungen enthielt:

„§ 10 Beschäftigungszeit
(1) Beschäftigungszeit sind die bei der BKK und deren Rechtsvorgänger in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegten Zeiten, auch wenn sie unterbrochen sind.

§ 31 Kündigung

(3) Im Übrigen beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit gemäß § 10
von mehr als 6 Monaten       6 Wochen,
von mindestens 5 Jahren      3 Monate,
von mindestens 8 Jahren      4 Monate,
von mindestens 10 Jahren     5 Monate,
von mindestens 12 Jahren     6 Monate,
von mindestens 15 Jahren     7 Monate
zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

Die Kündigungsfristen gelten beidseitig für Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

§ 32 Unkündbare Beschäftigte
(1) Nach einer Beschäftigungszeit von 20 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres, kann den Beschäftigten nur aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.
…“

Mit einem Schreiben vom 16.11.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2011, mit dem Tag der durch den Bescheid verfügten Schließung, sein Ende finden werde. Zudem kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einem dem Kläger am 23.11.2011 zugegangenen Schreiben vom 18.11.2011 „hilfsweise“ außerordentlich zum 31.12.2011, „äußerst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“. Zeitgleich kündigte sie die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten mit Ausnahme derjenigen Mitarbeiter/innen, die über einen besonderen Kündigungsschutz verfügten.

Abgesehen von wenigen Ausnahmen wurde allen Arbeitnehmern mit einem Schreiben der „BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ vom 23.11.2011 ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2012 unterbreitet. Der Kläger nahm dieses Angebot nicht an. Zwischenzeitlich wurden die befristeten Verträge einiger Mitarbeiter bis zum 31.12.2012 bzw. bis zum 31.12.2013 verlängert. Führungsmitarbeiter hatten bereits im Jahr 2011 befristete Verträge mit einer über den 30.06.2012 hinausgehenden Beschäftigungsdauer erhalten. Mit seiner der Beklagten am 08.12.2012 zugestellten Klage hat sich der Kläger unter anderem gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 18.11.2011 gewandt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei infolge der Schließung der Kasse nicht kraft Gesetzes beendet worden. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V finde auf die ordentlich kündbaren Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse keine Anwendung. Jede andere Auslegung würde unverhältnismäßig in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gesicherten Rechte der Beschäftigten eingreifen. Die Kündigung vom 18.11.2011 sei unwirksam. Es bestehe über den 31.12.2011 hinaus ein Beschäftigungsbedarf, wie sich aus dem Angebot eines befristeten Vertrages ergebe. Die Beklagte bestehe über diesen Zeitpunkt hinaus als Abwicklungskörperschaft fort. Die ordentliche Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt.

Der Kläger hat zudem die Ordnungsmäßigkeit der Sozialauswahl, der Anhörung des Personalrats und der erforderlichen Massenentlassungsanzeige bestritten.

Der Kläger hat beantragt,

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu den bis zum 31.12.2011 geltenden Arbeitsbedingungen über den 31.12.2011 hinaus fortbesteht;
  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 18. 11., zugegangen am 23.11.2011, zum 31.12.2011 aufgelöst wird;
  3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 26.292,00 € brutto zuzüglich Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Verfahrens zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei ihr einerseits und der Abwicklungskörperschaft andererseits um unterschiedliche Rechtsträger handle. Dies folge u.a. daraus, dass die Beendigung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einen Schließungsakt erfordere, der in dem zum 31.12.2011 wirksam geworden Schließungsbescheid zu sehen sei. Nach dem 31.12.2011 werde kein anderer Schließungsakt mehr erfolgen, so dass die Existenz der BKK für Heilberufe an diesem Tag erloschen sei.

Aufgrund der Schließung sei das Arbeitsverhältnis gemäß § 152 Abs. 4 S. 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V mit dem Ablauf des 31.12.2011 beendet worden. Diese Rechtsfolge ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut der beiden Normen. Die Normen seien mit dem Grundgesetz vereinbar. Zwar werde damit in das Grundrecht der Arbeitnehmer auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen. Dieser Eingriff sei jedoch gerechtfertigt, da er zur Sicherung der finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung geeignet, erforderlich und angemessen sei. Wegen der Dritthaftung der Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen geschlossenen Betriebskrankenkassen gemäß § 155 Abs. 4 S. 4-6 SGB V würde die Leistungsfähigkeit des gesamten Systems durch die Übernahme von Personalkosten weiter geschwächt. Der Erhalt der Leistungsfähigkeit des Krankenkassensystems sei als überragend wichtiger Allgemeinwohlbelang einzustufen. Demgegenüber seien die Einschnitte in die Rechte der Arbeitnehmer vergleichsweise gering. Denn im Fall der Schließung einer Krankenkasse müssten die Arbeitsverhältnisse ohnehin durch Kündigung beendet werden.

Auch der Umstand, dass Kündigungsfristen nicht eingehalten würden, führe nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Normen. Denn die Aufsichtsbehörde habe nach den gesetzlichen Vorgaben den Schließungszeitpunkt nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des Ermessens würden die Belange der Arbeitnehmer durch Bestimmung eines erst in der Zukunft liegenden Zeitpunktes (hier fast zwei Monate) berücksichtigt. Schließlich sei eine Verkürzung der Kündigungsfristen auch z.B. im Fall der Insolvenz gesetzlich vorgesehen.

Die hilfsweise außerordentliche sowie die äußerst hilfsweise ordentliche Kündigung seien wirksam. Wegen der Schließung der Krankenkasse zum 31.12.2011 sei ihr die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse über diesen Zeitpunkt hinaus nicht zuzumuten. Der Beschäftigungsbedarf sei jedenfalls deshalb entfallen, da die Schließung die Existenz der Arbeitsvertragspartners, der BKK für Heilberufe, endgültig beendet habe. Daher habe auch der Abschluss befristeter Arbeitsverträge von der Abwicklungskörperschaft angeboten werden müssen. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen, weil die Arbeitsverhältnisse sämtlicher kündbarer Arbeitnehmer gekündigt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 10.02.2012 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptanträge stattgegeben und seiner Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klage sei zulässig. Unabhängig davon, ob die Beklagte voll-oder nur teilrechtsfähig gewesen sei, sei sie parteifähig, da er jedenfalls für den vorliegenden Rechtstreit Rechtsfähigkeit zukommen. Die Beklagte bestehe über den 31.12.2011 hinaus als Abwicklungskörperschaft fort. Ihr Fortbestehen werde gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V trotz der Schließung über den 31.12.2011 hinaus fingiert. Die Klage sei auch begründet. Das Arbeitsverhältnis sei nicht kraft Gesetzes gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V beendet worden. Diese Norm seien dahin auszulegen, dass Voraussetzung der gesetzlichen Vertragsbeendigung kraft § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V die ordentlich Unkündbarkeit des Arbeitnehmers und seine vorherige Teilnahme an dem Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V sei. Hintergrund der Einfügung des zum 01.01.2009 in Kraft getretenen § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V sei ausweislich der Gesetzesbegründung die Absicht gewesen, auch den ordentlich unkündbaren Beschäftigten einer notleidenden Betriebskrankenkasse die Möglichkeiten des Unterbringungsverfahrens zuteilwerden zu lassen. Die Gesetzesbegründung enthalte keinen Anhaltspunkt dafür, dass im Bereich der Betriebskrankenkassen von der grundsätzlichen Konzeption habe abgewichen werden sollen, wonach der Beendigung stets eine erfolglose Durchführung des Unterbringungsverfahrens vorauszugehen habe. Weder die außerordentliche noch die ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 hätten das Arbeitsverhältnis beendet. Es bestehe weiterhin ein Beschäftigungsbedarf. Über welchen Zeitraum und welchem Umfang sich die Abwicklungsarbeiten noch erstreckenden Beschäftigungsbedarf für einige oder alle Mitarbeiter bestünde, habe die Beklagte nicht dargelegt

Die Beklagte rügt, die Annahme des Arbeitsgerichts, dass sie über den 31.12.2011 hinaus fortbestehe, sei fehlerhaft. Einzig ab dem 01.01.2012 existentes Rechtssubjekt sei die BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung. Hierbei handelt es sich um eine von der Beklagten strikt zu separierende Rechtspersönlichkeit. Die fehlende Identität ergebe sich unter anderem aus folgenden Gesichtspunkten. Die hoheitliche Anordnung der Schließung habe die Existenz der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts als actus contrarius zum Errichtungsakt beendet. Die Beendigung der Existenz eines Rechtsträgers setze zwingend einen hoheitlichen Rechtsakt voraus; ein solcher ergebe aber nach dem Schließungsbescheid nicht mehr. Die Finanzverwaltung erkenne die Abwicklungskörperschaft als eigenständigen Rechtsträger an. Sie sei verpflichtet, eine neue Steuernummer zu beantragen. Auch die Einführung der Achtwochenfrist zwischen Zustellung des Schließungsbescheides und Schließung einer Betriebskrankenkasse zeige, dass der Gesetzgeber im Jahr 2011 Handlungsbedarf zu besseren Schutz der Arbeitnehmer gesehen habe. Eines solchen Schutzes hätte es nicht bedurft, wenn die Rechtspersönlichkeit einer Betriebskrankenkasse nicht mit der Schließung untergehen würde. Sinn und Zweck der gesetzlichen Konzeption des Schließungsprocederes sei es, dass die Abwicklungskörperschaft nicht an gesetzlich vorgegebene Faktoren gebunden sein solle, die ihr Gestaltungsspielräume nähmen. Sie sollen neue Arbeitsverhältnisse je nach Bedarf schließen können. Über eine etwaige Identität des Vorstands der Abwicklungskörperschaft mit demjenigen der geschlossenen Betriebskrankenkassen sage § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V nichts aus. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V („gilt … als fortbestehend“) folge die Fiktion einer Existenz, woraus zu schließen sei, dass tatsächlich eine Beendigung der Existenz eingetreten sei. Die fingierte Abwicklungskörperschaft setze die Abwicklung der untergegangenen Betriebskrankenkasse fort. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen, wie der Begründung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.06.2008 zu entnehmen sei (BT-Drs. 16/9559, S. 16). Danach soll die Schließung „insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigten und die Versicherten der Krankenkasse nur ultima ratio“ sein. Ging man von einer Rechtsträgeridentität aus, so wären auf die Beschäftigten überhaupt keine Auswirkungen zu verzeichnen.

Das Arbeitsverhältnis habe durch die Beendigung der Existenz der Beklagten ipso jure und im Übrigen aufgrund von § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB V geendet. Das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V habe nicht durchgeführt werden müssen, da die Klagepartei nicht ordentlich unkündbar sei. Es wäre nicht überzeugend, § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur auf die ordentlich unkündbaren Beschäftigten anzuwenden, weil diese dann schlechter gestellt werden als die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Soweit in der Gesetzesbegründung Ausführungen zu der Situation der kündbaren Arbeitnehmer fehlten, beruhe dies darauf, dass ich die Beendigung der Arbeitsverhältnisse unabhängig von der Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V bereits aus dem Erlöschen des ursprünglichen Arbeitgebers ergebe. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V komme dementsprechend lediglich eine deklaratorische Bedeutung zu. Bestätigt werde die Auffassung, dass alle Arbeitsverhältnisse mit der Schließung einer Betriebskrankenkasse endeten, durch einen Antrag an den Bundestag vom 06.07.2011 anlässlich der Schließung der City-BKK, in dem gefordert wurde, bei Kassenschließungen identische Sozialstandards wie bei Betriebsschließungen, also die üblichen Vorgaben des Kündigungsschutzes einzuhalten. Der Antragsbegründung lasse sich die Intention des Gesetzgebers entnehmen, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten mit dem Tag der Betriebsschließungen zu lassen.

Die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 sei wirksam, da die Beklagte zum 31.31.2011 aufgehört habe, zu existieren. Erst recht gelte dies für die hilfsweise ordentliche Kündigung. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsträger hätten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Abwicklungskörperschaft keine Berücksichtigung finden müssen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.02.2012 – AZ: 10 Ca 6949/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

[…]

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden.

1. Die Klage ist insgesamt zulässig.

a) die Beklagte ist parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO. Sie ist nämlich zumindest teilrechtsfähig. Dem steht die durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 02.11.2011 verfügte Schließung der BKK für Heilberufe zum 31.12.2011 nicht entgegen. Infolge der gesetzlichen Fiktion des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt sie als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert.

aa) Bei dieser kraft Gesetzes fingierten Abwicklungskörperschaft handelt es sich nicht um eine von der Beklagten zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit.

Nicht die Neugründung einer Abwicklungskörperschaft, sondern das Fortbestehen der Beklagten wird gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V fingiert. Es entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass im Falle der Abwicklung einer geschlossenen Betriebskrankenkasse kein neuer Rechtsträger entsteht bzw. fingiert wird. (So ausdrücklich: LAG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 12.04.2012 – 5 Sa 2554/11 – Rn. 26, vom 08.05.2012 – 7 Sa 2558/11 – Rn. 22, vom 11.05.2012 – 13 Sa 2486/11 – Rn. 26 und vom 24.05.2012 – 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 – Rn. 45, alle zitiert nach juris; vgl.: LAG Baden-Württemberg vom 18.05.2012 – 7 Sa 13/12 – Rn. 15, juris; VG Baden-Württemberg vom 20.12.2011 – PB 15 S 2128/11 – Rn. 6, juris; Dalichau SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V; Kasseler Kommentar – Peters, Sozialversicherungsrecht, § 155 SGB V Rn. 3; Gutzeit NZS 2012, 362; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011 S. 270-272). Auch das Arbeitsgericht Stuttgart räumt in dem Urteil vom 14.12.2011 – 22 Ca 4263/11 -, auf welche sich die Beklagte zur Stützung ihrer Ansicht beruft, ein, dass nicht etwa eine neue (Abwicklungs-) Körperschaft fingiert werde, sondern die „gesetzlich fingierte Beklagte“ (also die Betriebskrankenkasse!) „nur noch fiktiv bestehen“ bleibe (S. 6 des Urteils).

Die Identität der geschlossenen Betriebskrankenkasse und der Abwicklungskörperschaft ergibt sich aus Folgendem:

Gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt eine aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das Fortbestehen der Betriebskrankenkasse wird fingiert, damit die Handlungsfähigkeit für die Abwicklung erhalten bleibt (vgl. etwa Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2 zu § 155 SGB V). Daraus folgt zweierlei: Zum einen wird die Existenz der Betriebskrankenkasse eigentlich mit der Schließung beendet. Zum anderen wird aber zum Zwecke der Abwicklung nicht etwa ein neuer Rechtsträger begründet, sondern es erfolgt eine Fiktion des Weiterbestandes der bisherigen Körperschaft. Der Wortlaut ist eindeutig und schließt die von der Beklagten vertretene 2-Rechtsträger-Theorie aus. So gilt die Fiktion nicht für „eine“, sondern für „die“ Betriebskrankenkasse, wodurch sprachlich ein Bezug zu der „aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse“ in dem vorhergehenden Satz (§ 155 Absatz 1 S. 1 SGB V) hergestellt wird. Da sie als „fortbestehend“ (Hervorhebung durch den Unterzeichner) gilt, kann es sich bei der Abwicklungskörperschaft nicht um einen neuen Rechtsträger handeln. Außerdem bedürfte eine neue Körperschaft – auch im Falle einer bloßen Fiktion – der Bestellung eines Vorstandes. Gemäß § 155 Abs. 1 S. 1 SGB V wickelt jedoch der Vorstand der aufgelösten oder geschlossene Betriebskrankenkasse, nicht derjenige einer neuen Abwicklungskörperschaft, die Geschäfte ab. Dies ist nicht auf die Zeit bis zur Schließung begrenzt. Dementsprechend geht auch § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V davon aus, dass der alte Vorstand im Amt bleiben kann, denn andernfalls hätte es einer Regelung bedurft, die nicht ausschließlich für den Fall des Ausscheidens dieses Vorstandes gilt. Stattdessen hätte der Gesetzgeber dann regeln müssen, dass der Vorstand der Abwicklungskörperschaft immer von der Aufsichtsbehörde bestimmt wird.

Ob sich aus der Vergabe einer neuen Steuernummer schließen lässt, dass die Finanzverwaltung von einem neuen Rechtsträger ausgeht, kann dahingestellt bleiben. Eine solche etwaige Einschätzung der Finanzverwaltung entfaltet im vorliegenden Rechtstreit keine Bindungswirkung.

Ergänzend wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG voll umfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Identität der ursprünglichen BKK für Heilberufe mit der Abwicklungskörperschaft Bezug genommen.

bb) mit der Fiktion des Fortbestehens ist die Beklagte handlungsfähig und kann sogar neue Rechtsverhältnisse begründen, soweit der Zweck der Abwicklung es erfordert (vgl. Krauskopf/Baier, Soziale Krankenversicherung etc., § 150 SGB V Rn. 5; Gutzeit NZS 2012, 361, 362 f.). Daraus ergibt sich die Parteifähigkeit bezüglich eines Bestandsschutzprozesses, da die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zur Abwicklung gehört (vgl. LAG Baden-Württemberg vom 21.05.2012 – 1 Sa 2/12 – Rn. 44, juris).

b) das Passivrubrum musste nicht um den Zusatz „in Abwicklung“ ergänzt werden. Zwar ist es nicht zu beanstanden, wenn einzelne Kammern des Arbeitsgerichts Düsseldorf die Bezeichnung der Beklagten um diesen Zusatz ergänzt haben, da sie im Rechtsverkehr so auftritt (vgl. nur die Benennung des Arbeitgebers in den befristeten Verträgen). Die von der Beklagten verwendete Bezeichnung ist aber nicht bindend, da ihr keine Satzungsänderung gemäß §§ 194 Abs. 1 Nr. 1, 195 Abs. 1 SGB V vorausgegangen ist. Eine solche Ergänzung ist auch nicht aufgrund gesetzlicher Bestimmungen erforderlich, da § 155 SGB V anders als etwa § 68 Abs. 2 GmbHG für die Liquidation einer GmbH keine Kennzeichnung der Betriebskrankenkasse als Abwicklungskörperschaft vorschreibt.

c) Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags zu 1).

Das Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, dass ursprüngliche Arbeitsverhältnis sei  am 31.12.2011 durch ihr Erlöschen bzw. kraft Gesetzes beendet worden. In einem solchen Fall kann aus Klarstellungsgründen der allgemeine Feststellungsantrag neben dem Kündigungsschutzantrag gestellt werden (vgl. zur Zulässigkeit eines aus Anlass eines Betriebsübergangs gestellten Feststellungsantrags neben einem Kündigungsschutzantrag: BAG vom 31.01.2008 – 8 AZR 2/07 – Rn. 25, AP Nr. 339 zu § 613a BGB). Darüber hinaus sind die Voraussetzungen einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO erfüllt.

2. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand über den 31.12.2011 hinaus fort. Es hat weder unmittelbar aufgrund der Schließung geendet noch ist es durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 beendet worden.

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand über den 31.12.2011 hinaus unverändert fort.

aa) Die Beendigung des bisherigen unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nicht ipso jure dadurch eingetreten, dass mit der Schließung die Existenz der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts erloschen ist.

Gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt die Beklagte zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Würden unabhängig davon automatisch wegen der Beendigung der Existenz des bisherigen Arbeitgebers alle Arbeitsverhältnisse enden, so bedürfte es der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nicht. Ob Arbeitnehmern, die nicht zum Zwecke der Abwicklung der Kasse benötigt werden, wie zu Beispiel Außendienstmitarbeitern, mit der Schließung „der Arbeitgeber abhanden kommt“, wie im Schrifttum vertreten wird (vgl. Gutzeit NZS 2012, 361, 365), kann dahinstehen. Der Kläger wurde jedenfalls noch zum Zwecke der Abwicklung benötigt, wie das ihm unterbreitete Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages zeigt.

bb) Das Arbeitsverhältnis hat nicht gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V zum 31.12.2011 geendet, da der Kläger als ordentlich kündbarer Arbeitnehmer nicht zu dem von diesen Normen erfassten Personenkreis gehört.

Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, findet § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen keine Anwendung. Dieses Ergebnis folgt aus einer Auslegung der vorgenannten Normen (ebenso: LAG Baden-Württemberg vom 21.05.2012 – 1 Sa 2/12 – Rn. 64 ff.; LAG Berlin-Brandenburg vom 31.10.2012 – 4 Sa 767/12 – Rn. 29, juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 12.04.2012 – 5 Sa 2552/11 – Rn. 27 ff.; LAG Berlin-Brandenburg vom 24.05.2012 – 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 – Rn. 47 ff. juris; Wolter, Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 2 –  4 aus Anlass der Schließung der City BKK zum 30.06.2011, S. 14; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272. Anderer Ansicht: LAG Baden-Württemberg vom 18.05.2012 – 7 Sa 13/12 – Rn. 25 ff., juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 30.09.2012 – 23 Sa 847/12 Rn. 26, juris; Gutzeit NZS 2012, 361 ff.; Bohlen-Schöning KrV 2011, 85; Grau/Sittard KrV 2012, 6; Thomma KrV 2012, 27)

Bei der einfach-gesetzlichen Auslegung ist auf den Wortlaut der Vorschrift, den systematischen Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Norm abzustellen (vgl. etwa BAG vom 15.02.2012 – 7 AZR 734/10NZA 2012, 919; BAG vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – AP Nr. 82 zu § 14 TzBfG). Zur Ermittlung der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Vorschrift kann auf die Gesetzesmaterialien zurückgegriffen werden (vgl. BAG vom 19.06.2012 – 3 AZR 464/11 – Rn. 24, juris; BAG vom 15.02.2012 a.a.O., Rn. 20 und 23; BAG vom 13.02.2008 – 2 AZR 864/06 – AP Nr. 5 zu § 85 SGB IX). Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt sich hier folgendes:

aaa) Um die Reichweite der Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V zutreffend erfassen zu können, bedarf es zunächst einmal der Feststellung, welchen Regelungsinhalt die in Bezug genommene Vorschrift des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V hat. Diese Norm führt ausschließlich in den Fällen zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in denen zuvor das Unterbringungsverfahrens gemäß § 164 Abs. 3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

(1) In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens gem. § 164 Abs. 3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung von Beschäftigungsverhältnisses gem. § 164 Abs. 4 SGB V ist.

Nach einer Ansicht tritt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auch dann ein, wenn das Unterbringungsverfahren gem. § 164 Abs. 3 SGB V zuvor nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 12.09.2012 – 23 Sa 847/12 – Rn. 25, juris; LAG Baden-Württemberg vom 18.05.2012 – 7 Sa 13/12 – Rn. 47, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 364; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10; Thomma KrV 2012, 27, 28; Bohlen-Schöning, KrV 2011, 85, 86). Hierfür spreche der Wortlaut, denn es endeten die Angestelltenverhältnisse aller Beschäftigten, die nicht untergebracht worden seien, ohne dass danach differenziert werde, warum eine Unterbringung unterblieben sei. Ein Verstoß gegen § 164 Abs. 3 SGB V löse lediglich Schadenersatzansprüche aus.

Nach anderer Ansicht kann die gesetzliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur eintreten, wenn zuvor das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. (vgl. LAG Hamburg v. 29.08.2012 – 5 Sa 124/11 – Rn. 44, juris; LAG Hamburg vom 04.07.2012 – H 6 Sa 140/11 – Rn. 47, juris; LAG Baden-Württemberg vom 21.05.2012 – 1 Sa 2/12 – Rn. 46 ff.; LAG Berlin-Brandenburg vom 31.10.2012 – 4 Sa 767/12 – Rn. 31, juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 12.04.2012 – 5 Sa 2554/11 – Rn. 27 ff.; LAG Berlin-Brandenburg vom 08.05.2012 – 7 Sa 2558/11 – juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 24.05.2012 – 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 – Rn. 47 ff., juris; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, 270, 272; Jahn, SGB Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung Teil 2, § 164 Rn. 28; Peters, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 73. Ergänzungslieferung 2012, § 164 SGB V Rn. 5). Die Absätze 3 und 4 der Vorschrift stünden in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. LAG Baden-Württemberg vom 21.05.2012 – 1 Sa 2/12 – Rn. 52).

(2) Die Kammer schließt sich der zweitgenannten Meinung an.

(a) Der Wortlaut ist nicht eindeutig, spricht aber eher für die hier vertretene Auffassung.

Zwar scheint auf den ersten Blick mehr darauf hinzudeuten, dass ausschließlich auf die tatsächliche Unterbringung, nicht auf die Unterbringungsbemühungen abgestellt werden soll, denn anderenfalls hätte die Formulierung „untergebracht werden können“ nahegelegen (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 – 1 Sa 2/12 – Rn. 51, juris). Der zweite Blick zeigt aber, dass ein in diesem Sinne wörtliches Verständnis nicht durchgehalten werden kann. Die Auffassung, die eine derartige Auslegung für zutreffend hält, vermag nicht zu erklären, warum die Unterbringung im Sinne des Abs. 3 überhaupt in Abs. 4 S. 1 SGB V genannt wird, hierdurch kein Bezug auf das dort geregelte Verfahren hergestellt werden soll. Ein Abstellen auf die tatsächliche Unterbringung – den Unterbringungserfolg – würde zu dem absurden Ergebnis führen, dass die Anstellungsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die bei einer anderen Krankenkasse untergebracht wurden, nicht enden würden. Ausgerechnet die Vertragsverhältnisse der am wenigsten schutzwürdigen – weil bereits anderweitig untergebrachten – Beschäftigten würden dann fortbestehen. Um dies zu vermeiden, wäre man gezwungen, den Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich der Einschränkung „die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden“ vollständig zu ignorieren. So kommt das Arbeitsgericht Chemnitz in einem Urteil vom 28.11.2011 – 11 Ca 1506/11 – zu dem Schluss, § 164 Abs. 4 SGB V enthalte eine planwidrige unbewusste Regelungslücke, mit dem Ergebnis, dass entgegen des Wortlauts die Arbeitsverhältnisse der nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebrachten Arbeitnehmer mit der Schließung enden (KrV 2012, 27 [Leitsatz], mit Gründen in juris). Teilweise wird auch mit einem „Erst-Recht-Schluss“ argumentiert (Gutzeit NZS 2012, 361, 367; Thomma KrV 2012, 28, 29).

(b) Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls gegen eine „Tabula-Rasa-Lösung“.

Ausgangspunkt des Gesetzes sind nicht die normalen Arbeitnehmer, sondern die so genannten Dienstordnungsangestellten. Zunächst wird für diese in § 164 Abs. 3 S. 1 und S. 2 SGB V eine Unterbringungsverpflichtung normiert, ehe dann in S. 3 eine modifizierte Regelung für die „übrigen Beschäftigten“ erfolgt. Wie die 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg überzeugend aufgezeigt hat, orientiert sich das Gesetz insoweit weitgehend an den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts (LAG Baden-Württemberg vom 21.05.2012 – 1 Sa 2/12 – Rn. 58 ff., zitiert nach juris). So sehen die Vorschriften des Beamtenrechts ebenfalls Regelungen für den Fall vor, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ihre Rechtspersönlichkeit verliert. § 16 Abs. 1 BeamtStG bestimmt für den Fall der Umbildung, dass die Beamten der eingegliederten Körperschaft in den Dienst aufnehmen Körperschaft eintreten. Das Beamtenverhältnis wird nach § 17 Abs. 1 BeamtStG mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Grundsätzlich ist dem Beamten nach § 18 Absatz ein S. 1 BeamtStG ein gleich bewertetes Amt zu übertragen. Wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, kann ihm auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Lediglich dann, wenn eine anderweitige Unterbringung nicht möglich ist, weil die Zahl der vorhandenen Beamten den tatsächlichen Bedarf bei der aufnehmenden oder neuen Körperschaft übersteigt, kommt eine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand in Betracht (vgl. § 18 Abs. 2 BeamtStG).

Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber für die den beamtenrechtlich weitgehend gleichgestellten Dienstordnungsangestellten eine vergleichbare Regelung schaffen wollte. Dementsprechend sind starke Ähnlichkeiten erkennbar. Gemäß § 164 Abs. 3 S. 1 SGB V sind die Dienstordnungsangestellten verpflichtet, eine dienstordnungsmäßige Stelle bei einer anderen (Innungs-)Krankenkasse anzunehmen. Ähnlich wie in § 18 Abs. 1 S. 2 BeamtStG vorgesehen, kann auch Dienstordnungsangestellten eine Stelle mit einer niedrigeren Besoldung übertragen werden, wobei allerdings § 164 Abs. 3 S. 2 SGB V einen Ausgleich der Differenz zur bisherigen Besoldung vorsieht. Die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses – bzw. Versetzung in den einstweiligen Ruhestand – wird als nachrangige Alternative vorgesehen (§ 18 Abs. 2 S. 1 BeamtStG: „Wenn die Zahl der … vorhandenen Beamtinnen und Beamten den tatsächlichen Bedarf übersteigt“; § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V: „Die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden“).

Dieser Vergleich mit den beamtenrechtlichen Regelungen spricht dafür, dass die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V ist. Anderenfalls wäre nämlich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Dienstordnungsangestellten anders als die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand bei den Beamten nicht mehr ultima ratio. Krankenkassen könnten sich auf „kaltem Wege“ ihrer Dienstordnungsangestellten entledigen, ohne ihrer Unterbringungsverpflichtung nachzukommen. Die weit gehende Gleichstellung von Dienstordnungsangestellten mit Beamten (vgl. hierzu nur BAG vom 24.05.2012 – 6 AZR 679/10 – Rn. 15, juris) wäre in dem wichtigen Bereich der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses obsolet. Der Verweis auf dann entstehende Schadensersatzansprüche (so etwa Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 86) vermag nicht zu überzeugen. Ein Schadensersatz kann bestenfalls finanzielle Folgen ausgleichen, nicht aber den sonstigen Wert eines Arbeitsverhältnisses ersetzen. Dieses erschöpft sich nämlich nicht darin, einem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu sichern. Die Beschäftigung ist der Teil im Grundgesetz in Art. 1 und 2 geschützten Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Das Leben eines Menschen wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis stellt für einen Arbeitnehmer eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung einer geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar (vgl. hierzu die grundlegenden Ausführungen des Großen Senats des BAG, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

(c)        Der Zweck der Norm spricht entscheidend für die hier vertretene Auffassung.

Die Befürworter der Tabula-Rasa-Lösung sehen den Zweck des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V in einer geordneten und planbaren Entwicklung einer notleidenden gesetzlichen Krankenkasse (vgl. etwa die Ausführungen der 7. Kammer des LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 15.05.2012 – 7 Sa 13/12 – Rn. 53, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413). Die Krankenkasse soll auf Grundlage eines Personalbestandes „Null“ vornehmlich mit vormaligen Arbeitnehmern über neue – in der Regel- befristete – Arbeitsverträge die Abwicklungsarbeit organisieren können (Gutzeit NZS 2012, 361, 366; Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Es solle eine zu hohe Belastung des Gesamtsystems der gesetzlichen Krankenversicherung durch die Abwicklungskosten vermieden werden (Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Finanzielle Folgelasten durch Unwägbarkeiten im Personalbestand könnten über den Haftungsverbund zu einer Art „Dominoeffekt“ führen und in der Folge auch die Leistungsfähigkeit weiterer Kassen gefährden (Gutzeit NZS 2012, 410, 414).

Für diese behaupteten Zweckrichtungen des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V lassen sich weder im Gesetz selbst noch in der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte finden. Wäre wirklich der Schutz der Krankenkassen intendiert, dann dürfte es das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SG V nicht geben, denn hierdurch können in der Tat erhebliche – und zwar dauerhafte – Personalkosten auf die anderen Krankenkassen zukommen. Außerdem ist bei dieser Zweckrichtung wiederum nicht erklärbar, warum § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V überhaupt eine Einschränkung vornimmt („die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden“), statt schlicht und ergreifend alle Arbeitsverhältnisse zum Schließungszeitpunkt zu beenden. Gegen den Zweck „Schutz der Krankenkassen/Verhinderung eines Domino-Effekts“ spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des § 164 SGB V (Gesundheitsreformgesetz vom 20.12.1988) ein möglicher Zusammenbruch des Krankenkassensystems nicht ernsthaft in der Diskussion stand und sich jedenfalls den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen lässt. Hätte eine solche Befürchtung tatsächlich zum damaligen Zeitpunkt bestanden, dann wäre die Regelung sicherlich nicht zunächst auf die Innungskrankenkassen beschränkt, sondern zeitgleich für die Orts- und Betriebskrankenkassen eingeführt worden.

Der wirkliche Sinn und Zweck des Gesetzes ist ein anderer: Er erschließt sich schon aus der oben aufgezeigten Gesetzessystematik. Dem Gesetzgeber ging es zunächst einmal darum, eine Regelung für die Dienstordnungsangestellten zu finden, deren Anstellungsverhältnisse nicht nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen beendet werden können (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 171a SGB V, der für Vereinigungen von Betriebs- und Ersatzkassen auf § 164 Abs. 2-5 SGB V verweist. Dort heißt es: „S. 4 [gemeint ist erkennbar Satz 5, Anm. d. Unterzeichners] enthält eine Folgeregelung zur Sicherung der Ansprüche der DO-Angestellten durch die vereinigte Krankenkasse“ [BT-Drucksache 16/3100 S. 156]). Um den übrigen Beschäftigten einen besonderen Schutz zukommen zu lassen, wurde auch für diese ein Unterbringungsverfahren geschaffen und allein deshalb auch die Konsequenz der nicht erfolgreichen Unterbringungsbemühungen gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V eingeführt.

Dass tatsächlich ein Schutz der Arbeitnehmer – und nicht der Krankenkassen – beabsichtigt war, geht aus der Entstehungsgeschichte zweifelsfrei hervor. § 164 Abs. 3 S. 1-3 und Abs. 4 SGB V stimmen inhaltlich mit § 173 Abs. 3 und 4 des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP überein (vgl. BT-Drucksache 11/2237, S. 54). In der Entwurfsbegründung heißt es hierzu (BT-Drucksache 11/2237, Seite 212):

„Zu Abs. 3-5

Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkassen anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingung erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“ (Hervorhebungen durch Unterzeichner)

Erstmals im Jahr 2012 finden sich parlamentarische Äußerungen, die den §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 S. 1 SGB V einen anderen Sinn beimessen. Auf eine Anfrage der Abgeordneten Anette Kramme (SPD) antwortete die parlamentarische Staatssekretärin Annette Widmann-Mauz, gesetzlich sei bestimmt, „dass die Vertragsverhältnisse der oben genannten Beschäftigten, die nicht wie beschrieben untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden.“ Das gelte auch „auch dann, wenn keine oder keine zumutbaren Stellenangeboten“ würden (Plenarprotokoll 107/17, Sitzung des Deutschen Bundestages vom 11.05.2011, S.12273). Diese Antwort kann bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks aber nicht herangezogen werden. Zum einen erfolgte die Äußerung mehr als zwölf Jahre nach Inkrafttreten des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V, kann also nicht die Entstehungsgeschichte dokumentieren. Zum anderen handelt es sich um eine Meinungsäußerung der (jetzigen) Bundesregierung, nicht des (damaligen) Gesetzgebers.

(d) Dem dargelegten Verständnis des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V kann nicht entgegengehalten werden, hierin läge eine gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verstoßende Sanktion gegen wechselunwillige Arbeitnehmer (so Gutzeit NZS 2012, 161, 365).

Dem ist zunächst einmal entgegenzuhalten, dass der Schutz der freien Wahl des Arbeitsvertragspartners nur sicherstellt, dass den Arbeitnehmern kein Vertragspartner gegen ihren Willen aufgedrängt werden kann. Es stellt aber keine Maßregelung dar, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Vertragspartner nach Ablehnung des Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber beendet wird, sofern der bisherige Arbeitsplatz in Wegfall geraten ist (vgl. für den Fall, dass ein Arbeitnehmer einem Betriebsübergang widerspricht: BAG v. 15.03.2012 – 8 AZR 858/09 – juris; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] – Steffan, 4. Auflage 2012, BGB § 613a Rn. 225). Nichts anderes wird durch § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V bezweckt.

Im Übrigen würde sich die Situation nicht anders darstellen, wenn man allein auf den Unterbringungserfolg abstellen würde. Auch dann würden die Arbeitsverhältnisse derjenigen Beschäftigten enden, die eine Unterbringung bei einer anderen Krankenkasse abgelehnt haben. Wenn man den Wortlaut des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nicht völlig ignoriert, würden sogar ausschließlich die Beschäftigungsverhältnisse derjenigen Mitarbeiter fortbestehen, die anderweitig untergebracht wurden.

(bbb)   Die so genannte Tabula-Rasa-Lösung wurde nicht durch die Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen eingeführt.

(1) Auch der Wortlaut dieser Norm ist nicht eindeutig.

Zwar wird lediglich bezüglich § 164 Abs. 3 S. 3 SGB V eine ausdrückliche Einschränkung vorgenommen, so dass von der Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V grundsätzlich alle Beschäftigten erfasst werden. Der Wortlaut dieser Norm gibt aber keinen Aufschluss darüber, ob es sich um eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung handeln soll. Nur im letztgenannten Fall käme es auf die der Norm des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V immanente Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Unterbringungsverfahrens nicht an.

(2) Die Gesetzessystematik spricht gegen die Ansicht, § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V gelte für die ordentlich kündbaren Beschäftigten.

Dem Gesamtzusammenhang lässt sich nämlich entnehmen, dass § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V keineswegs nur auf die Rechtsfolgen des § 164 Abs. 2-4 SGB V verweisen wollte. Der Gesetzgeber wollte nicht unabhängig von den Voraussetzungen des § 164 Abs. 2-4 SGB V sämtliche Rechtsfolgen dieser Norm auf alle Beschäftigten der Betriebskrankenkassen zur Anwendung bringen. So gelten § 164 Abs. 3 S. 1 und S. 2 SGB V selbstverständlich nur für die Dienstordnungsangestellten der Betriebskrankenkassen, nicht für die sonstigen Beschäftigten derselben. Dann gibt es auch kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V unabhängig von der Voraussetzung eines zuvor ordnungsgemäß durchgeführten Unterbringungsverfahrens zur Anwendung kommen soll, allein diesbezüglich also lediglich ein Verweis auf die Rechtsfolgen des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V gemeint ist.

(3) Die Entstehungsgeschichte und der dabei zum Ausdruck gekommene Sinn und Zweck des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V sprechen gegen eine Anwendbarkeit des § 164 Abs. 4 S. 1 auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen.

So heißt es in der Entwurfsbegründung (BT-Drucksache 16/9559, S. 19) hierzu:

„Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2-4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellte) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnis insoweit gesichert, als ihn bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition dieser Beschäftigten wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist.“

Der Begründung lässt sich entnehmen, dass eine der Rechtslage bei den Innungsund Ortskrankenkassen entsprechende Regelung geschaffen werden sollte. Keineswegs sollte eine völlig neue, bisher nicht bekannte Regelung, nämlich die Beendigung von Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes ohne vorgeschaltetes Unterbringungsverfahren, eingeführt werden. Die lediglich intendierte Übernahme bereits in anderen Bereichen bestehender Bestimmungen lässt sich zusätzlich der Bezugnahme auf die kassenübergreifenden Fusionen entnehmen, für die gemäß § 171a Abs. 2 S. 5 SGB V auch im Bereich der Betriebskrankenkassen bereits § 164 Abs. 3 und 4 SGB V galt. Weiter lässt sich der Begründung entnehmen, dass die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2-4 SGB V dem Schutz der Arbeitnehmer dienen sollte. Für eine dem Schutz der Krankenkassen dienende Tabula-Rasa-Lösung findet sich kein Anhaltspunkt. Weder werden die ordentlich kündbaren beschäftigten erwähnt noch ist die davon die Rede, den Betriebskrankenkassen müsse eine Planungssicherheit gegeben werden oder soll ein Domino-Effekt im Haftungsverbund verhindert werden.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund der weiteren Gesetzesentwicklung geboten. Soweit durch das GKV-Versorgungstrukturgesetz vom 22.12.2011 in § 153 SGB V die Regelung aufgenommen wurde, dass zwischen der Zustellung des Schließungsbescheids und dem Schließungszeitpunkt mindestens acht Wochen liegen müssen, bestätigt dies nicht die Auffassung, alle Arbeitsverhältnisse endeten mit der Schließung. Die 8-Wochen-Frist dient nicht dem Schutz der Arbeitnehmer, sondern allein dem Schutz der Versicherten, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist. Dort heißt es (BT-Drucksache 17/8005, S. 122):

“ Zu Nr. 59c – neu- (§ 153 SGB V)

… Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass für die Mitglieder einer geschlossenen Krankenkasse ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht, um das Wahlrechts einer neuen Krankenkasse auszuüben,…“

Die Gesetzesinitiative einiger Abgeordneter sowie der Fraktion der SPD vom 06.07.2011 (BT-Drucksache 17/6485) ist vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen worden, so dass keinerlei Rückschlüsse auf dessen Willen gezogen werden können. Die in der Begründung zu diesem Antrag getätigten Rechtsansichten spiegeln nicht die Ansicht des Gesetzgebers in der 16. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages (Inkrafttreten des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V), sondern die einer Fraktion im 17. Deutschen Bundestag wieder.

(4) Durch eine solche Auslegung der Norm entstehen auch keine Wertungswidersprüche. Der Einwand, die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer stünden dann besser als die eigentlich schutzwürdigeren unkündbaren Arbeitnehmer (vgl. etwa Gutzeit NZS 2012, 361, 365; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10) verfängt nicht.

Bei einem Günstigkeitsvergleich darf nicht ausschließlich auf die negative Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V abgestellt werden. Zugleich wird den ordentlich unkündbaren Beschäftigten zuvor Anspruch auf Unterbringung einer anderen Betriebskrankenkasse verschafft. Bei einem Gesamtvergleich der sich daraus ergebenden Rechtsstellung der unkündbaren mit den kündbaren Arbeitnehmern ergibt sich somit, dass die erstgenannte Gruppe aufgrund der Anwendung der Regelungen des § 164 Abs. 3 und 4 SGB V deutlich besser geschützt wird als die Gruppe der „normalen“ Beschäftigten der Betriebskrankenkassen, deren Arbeitsverhältnisse zwar nicht kraft Gesetzes, aber aufgrund von Kündigungen enden werden, sobald der Beschäftigungsbedarf entfallen ist.

ccc) Da bereits die einfachrechtliche Auslegung der § 155 Abs. 4 S. 9 i. V. m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V ergibt, dass jedenfalls die Arbeitswelt der ordentlich kündbaren Beschäftigten der Betriebskrankenkassen nicht kraft Gesetzes enden, kann es dahingestellt bleiben, ob ein anderes Verständnis im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) überhaupt verfassungskonform wäre.

cc) Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 zum 31.12.2011 beendet worden.

[…]

bbb) Die außerordentliche Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

(1) Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Fall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu erfolgen (vgl. BAG v. 27.04.2006 – 2 AZR 386/05NZA 2006, 977; BAG v. 07.07.2005 – 2 AZR 581/04NZA 2006, 98; BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 – AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG v. 02.03.1989 – 2 AZR 280/88 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118; BAG v. 17.05.1984 – 2 AZR 3/83AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei muss auch festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. In einer zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob nach Abwägung der in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsfeldes die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.

(2) Die Schließung der Betriebskrankenkasse ist schon an sich nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung eines ordentlich kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen.

Eine außerordentliche und zugleich fristlose Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ist regelmäßig unzulässig (vgl. nur BAG v. 18.03.2010 – 2 AZR 337/08 – AP Nr. 228 zu § 626 BGB Rn. 16). Zu prüfen ist, ob dem Arbeitgeber im Falle ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist, wenn aus betrieblichen Gründen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG v. 18.03.2010 a.a.O., Rn. 16; BAG v. 08.04.2003 – 2 AZR 355/02 – AP Nr. 181 zu § 626 BGB, zu II 3b aa der Gründe). Das muss dann erst Recht im Fall Schließung gelten, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Weg zur Abwicklung einer Betriebskrankenkasse nach der Vorstellung des Gesetzgebers derjenige ist, der sich für die Beschäftigten weniger belastend auswirkt als der Insolvenzfall (vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung [GKV-OrgWG v. 16.06.2008], BT – Drucksache 16/9559, S. 16 Spalte 2). Etwas anderes gilt nur, wenn eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, und der Arbeitgeber ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, den keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG v. 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – AP Nr. 1 zu § 626 BGB Unkündbarkeit; BAG v. 22.07.1992 – 2 AZR 84/92 – EzA § 626 neuer Fassung BGB Nr. 141). Dies ist hier nicht der Fall, weil der Kläger nicht unkündbar ist.

(3) Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass die Schließung einer Betriebskrankenkasse an sich geeignet wäre, die außerordentliche entbefristete Kündigung eines ordentlich kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen, so wäre die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 dennoch unwirksam.

Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. BAG, Urteil v. 13.02.2008 – 2 AZR 79/06 – juris; BAG v. 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 – AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Beide Varianten setzen voraus, dass aufgrund der betrieblichen Umstände der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen und eine weitere Einsatzmöglichkeit für ihn nicht möglich ist. Die Gesamtumstände müssen den Schluss rechtfertigen, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch zu gegebenenfalls geänderten Bedingungen nicht mehr möglich ist (vgl. BAG v. 13.02.2008 a.a.O.; BAG v. 12.04.2002 a.a.O.; BAG v. 17.06.1999 a.a.O.). Daran fehlt es hier, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat

(a) Die Schließung rechtfertigt nicht deshalb die Kündigung, weil die BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts nach dem 31.12.2011 nicht mehr existent wäre. Ihr Fortbestehen wird vielmehr gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V zum Zwecke der Abwicklung fingiert. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. Bestandteil dieses geänderten Geschäftszwecks ist auch die Abwicklung der Arbeitsverhältnisse (vgl. VGH Baden-Württemberg v. 20.12.2011 – PB 15 A 2128/11 – Rn. 7, juris).

(b) Der Beschäftigungsbedarf ist nicht zum 31.12.2011 entfallen, wie daran zu ersehen ist, dass die Beklagte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung nahezu jedem Arbeitnehmern ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 gemacht hat.

b) Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 beendet worden.

aa) Auch gegen diese Kündigung hat der Kläger innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG Klage erhoben.

bb) Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Betriebsbedingte Gründe liegen nicht vor.

Es fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten dazu, dass zum Beendigungszeitpunkt kein Beschäftigungsbedarf für den Kläger bestand. Da die Kündigung bei Anwendung der einschlägigen Kündigungsfrist des § 31 Abs. 3 TV BKK für Heilberufe frühestens zum 30.06.2012 hätte werden können, hätte die Beklagte vortragen müssen, woraus sich der Ausspruch der Kündigung die Prognose ergeben habe, der Beschäftigungsbedarf werde ab diesem Zeitpunkt entfallen. Von einem vollständigen Wegfall jeglichen Beschäftigungsbedarf bei der Abwicklungskörperschaft ist sie ersichtlich selbst nicht ausgegangen, wie der Umstand zeigt, dass mit Führungskräften Verträge geschlossen wurden, die über den 30.06.2012 hinausgingen. Da der Betrieb nicht ausschließlich mit Führungskräften hätte weitergeführt werden können, stand damit schon im November 2011 fest, dass ein Bedarf zur Beschäftigung von Arbeitnehmern auch unterhalb der Führungsebene bestehen würde. Dies hat sich durch die tatsächliche Entwicklung bestätigt, da die befristeten Arbeitsverhältnisse einiger Arbeitnehmer bis zum 31.12.2012 bzw. darüber hinaus verlängert wurden. Ob und in welchem Umfang der Ausspruch der Kündigung beim verringerten Bedarf kalkuliert worden ist, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Stattdessen wurden unterschiedslos die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer gekündigt, bei denen keine Zustimmungserfordernisse anderer Behörden etwa aufgrund von Schwerbehinderung oder Elternzeit bestanden.

[…]

[Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2013 – 6 Sa 527/12 (nicht rechtskräftig)]

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